Aufhebung des Strafausspruchs wegen unzulässiger kommissarischer Zeugenvernehmung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 81/69

in der Strafsache gegen den Kaufmann Glinter Me. aus ███, geboren ███████████ 1934 in ████████████, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall

2.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Juli 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Meyer Bundesrichter Dr. Müller Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim ████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 9. September 1968 im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, hat mit einer Verfahrensbeschwerde zum Strafausspruch Erfolg.

Der Angeklagte hatte in der Hauptverhandlung beantragt, den ihm gegenüber unter dem Namen „Otto M.“ aufgetretenen Vertrauensmann der Polizei als Zeugen zum Beweise dafür zu vernehmen, dass dieser ihn und den früheren Mitangeklagten K. zur Begehung der schweren Diebstähle vom 23. November, 2. Dezember und 6. Dezember 1967 (Fälle 2 bis 4 des Urteils) angestiftet habe. Die Strafkammer hatte darauf die kommissarische Vernehmung des Zeugen gemäß § 223 StPO durch die drei richterlichen Mitglieder der Strafkammer in Hamburg beschlossen mit der Begründung, dass dem Erscheinen des Zeugen, der sich in ████ aufhalte, nicht zu beseitigende Hindernisse entgegenständen; denn ihm könne mit Rücksicht auf seine Sicherheit nicht zugemutet werden, in der Hauptverhandlung in Frankfurt/Main zu erscheinen, da nach Mitteilung der Polizei ernstzunehmende Drohungen aus kriminellen Kreisen in Frankfurt/Main gegen ihn bekannt geworden seien. Der Zeuge wurde in ████ in Anwesenheit eines Vertreters der Staatsanwaltschaft und des Verteidigers uneidlich vernommen. Dabei verweigerte er die Angabe seiner Personalien und ließ nur die drei Richter Einsicht in seinen Reisepass nehmen. In der Hauptverhandlung wurde dann auf Anordnung der Strafkammer die Vernehmungsniederschrift verlesen, weil die Gründe für die kommissarische Vernehmung fortbeständen. Ferner wurde die Vereidigung angeordnet, die durch den Berichterstatter in Wiesbaden vorgenommen wurde. Auch hierbei verweigerte der Zeuge wieder die Angabe seiner Personalien.

Die Revision hält dieses Verfahren mit Recht für unzulässig.

Allerdings bedeutet es nicht einen Verfahrensverstoß, dass die Strafkammer die Weigerung des Zeugen, Angaben zur Person zu machen, hingenommen hat. Abgesehen davon, dass die Polizeibehörde die Vernehmung überhaupt nur unter der Voraussetzung ermöglicht hatte, dass die richtigen Personalien unbekannt blieben, war dem Zeugen auch nicht zuzumuten, Angaben zur Person zu machen; denn ihm drohten, wie die Polizei mitgeteilt hatte und er selbst bei seiner Vernehmung noch näher dargelegt hat, wegen seiner Tätigkeit als Gewährsmann der Polizei ernstliche Gefahren für Leib und Leben, wenn seine Personalien bekannt würden. Unter diesen Umständen hat die Strafkammer auch mit Recht von der Verhängung einer Ordnungsstrafe (§ 70 StPO) abgesehen. Im Übrigen ist § 68 StPO eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung nur unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die Wahrheitsermittlungspflicht mit der Revision angreifbar wäre (RGSt 40, 157; 55, 22). Ein solcher Verstoß käme hier höchstens in Betracht, wenn die Strafkammer nur bei Angabe der Personalien in der Lage gewesen wäre, die Identität des Zeugen mit der vom Angeklagten bezeichneten Person festzustellen und seine Glaubwürdigkeit nachzuprüfen. Das war indessen nicht der Fall.

Es trifft auch nicht zu, dass die übrigen Beteiligten von einem Teil der Hauptverhandlung ausgeschlossen waren, weil die Kenntnis der Personalien sich auf die drei Berufsrichter beschränkte. Die Personalien wurden nur nicht in die Verhandlung eingeführt und mussten daher auch bei der Überzeugungsbildung des Gerichts unberücksichtigt bleiben (§ 261 StPO). Einen Verstoß der Strafkammer gegen diesen Grundsatz lässt das Urteil nicht erkennen.

Indessen rechtfertigten die angegebenen Gründe es nicht, die kommissarische Vernehmung des Zeugen anzuordnen und die Niederschrift über die Vernehmung zu verlesen.

Der Senat hat in der Entscheidung BGHSt 22, 311 für einen ähnlichen Fall ausgesprochen, dass Gefahren, die einem Zeugen im Falle seines Erscheinens vor Gericht erwachsen können, jedenfalls dann kein „nicht zu beseitigendes Hindernis“ im Sinne der §§ 223 Abs. 1 und 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO darstellen, wenn die Vernehmung in der Hauptverhandlung unter Bedingungen stattfinden kann, die nicht weniger als eine kommissarische Vernehmung geeignet sind, solchen Gefahren zu begegnen. Auf diese Entscheidung wird Bezug genommen. Dass die dort angeführten Vorsichtsmaßregeln (Ausschluss der Öffentlichkeit, vorübergehende Verlegung der Hauptverhandlung an einen anderen Ort, unauffälliges Erscheinen des Zeugen an Gerichtsstelle) nicht ausgereicht hätten oder dass etwa die Polizeibehörde sich trotz solcher Vorsorge geweigert hätte, den Gewährsmann zur Vernehmung in der Hauptverhandlung zu stellen, ist nicht ersichtlich.

Auf diesem Verfahrensverstoß kann zwar nicht der Schuldspruch, wohl aber der gesamte Strafausspruch beruhen. Das gilt unmittelbar für die Einzelstrafen in den Fällen 2 bis 4 des Urteils, die möglicherweise niedriger ausgefallen wären, wenn die behauptete Anstiftung bewiesen worden wäre, was für den Fall einer Vernehmung in Gegenwart des Angeklagten nicht auszuschließen ist. Die Höhe dieser Strafen kann sich wieder auf die im Urteil festgesetzte Gesamtstrafe ausgewirkt haben.

Da auch die weiteren Verfahrensbeschwerden nur den Strafausspruch betreffen, brauchen sie nicht mehr im Einzelnen erörtert zu werden. Es sei nur bemerkt, dass der bloße Hinweis auf das Abspielen des Tonbandes die Vernehmungsniederschrift nicht unverlesbar machte und dass das Nichtabspielen in der Hauptverhandlung, solange das festgehaltene Gespräch bei der Überzeugungsbildung der Strafkammer unberücksichtigt blieb, nur unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Aufklärungspflicht von Bedeutung sein könnte.

Auf den Schuldspruch bezieht sich nur die allgemeine Sachrüge. Diese ist jedoch auch unter Berücksichtigung der Ausführungen im Schriftsatz vom 7. Juli 1969 offensichtlich unbegründet.

Für die neue Hauptverhandlung wird noch darauf hingewiesen, dass die Strafkammer alle sich ihr bietenden Möglichkeiten, über die Glaubwürdigkeit des Zeugen „Otto M.“ Gewissheit zu erlangen, zu erschöpfen haben wird.