Aufhebung des Strafausspruchs wegen nicht getragener Strafzumessungsgründe

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Korrespondenten Eberhard R ███ aus ████, geboren am ██████ 1926 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit Kindern u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. April 1959, an der teilgenommen haben:

Dr. Busch, Bundesrichter Prof., als Vorsitzender,

Dotterweich, Bundesrichter Dr.,

Bundesrichter Scharpenseel,

Bundesrichter Dr. Schalscha,

Bundesrichter Dr. Menges, als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ███ ███████████████████,

Justizangestellter ███ ████████████████ als Urkundsbeamter,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 21. November 1958 im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen eines Verbrechens der Unzucht mit Kindern in Tateinheit mit einem Vergehen der Unzucht zwischen Männern sowie eines weiteren Vergehens der Unzucht zwischen Männern, ferner wegen zweier versuchter Verbrechen der schweren Unzucht zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten Zuchthaus verurteilt.

Gegen das Urteil hat der Verteidiger des Angeklagten Revision eingelegt, sie aber erkennbar auf das Strafmaß beschränkt. Er rügt fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts.

In der Beschränkung der Revision ist ein Teilverzicht zu sehen. Der Verteidiger ist von dem Angeklagten jedoch nur zur Einlegung und zur Zurücknahme der Revision, nicht aber auch zum Verzicht ermächtigt worden. Der Mangel der Vollmacht hat daher zur Folge, dass die Erklärung insoweit unwirksam ist, als sie von der Ermächtigung nicht umfasst wird. Da aber weder der Verteidiger noch der Angeklagte innerhalb der Rechtsmittelfrist das Rechtsmittel erweitert haben, ist der nicht angefochtene Teil des Urteils rechtskräftig geworden (BGHSt 3, 46). Über die Schuldfrage ist daher nicht mehr zu entscheiden.

Die Strafkammer versagt dem Angeklagten mildernde Umstände, da er durch eine frühere Bestrafung nicht nachhaltig beeindruckt worden und mit erheblicher Dreistigkeit an die Kinder herangegangen sei, sowie weitgehenden Schaden angerichtet habe. Zu Recht erhebt die Revision gegen diese Erwägungen Bedenken, weil sie durch die Feststellungen nicht getragen werden.

Das Urteil stellt nur fest, dass der Angeklagte in ████ wegen ähnlicher Verfehlungen bestraft worden ist; nicht aber, wann dies geschehen ist. Da er nur bis Februar 1950 in ████ tätig war, liegt die Bestrafung offenbar schon Jahre zurück. Es ist zwar richtig, dass sie keine dauernde Wirkung hatte; immerhin hat der Angeklagte doch eine erhebliche Zeit sich von neuen strafbaren Handlungen abhalten lassen. Nach der Sachlage sind die jetzigen Verfehlungen darauf zurückzuführen, dass der Angeklagte, der wurzellos und allein in ███ lebt, bei der besonders günstigen Gelegenheit der Versuchung erlegen ist. Es kann auch nicht gesagt werden, dass er, zumindest in den Fällen ████ und ██████, mit „ganz erheblicher Dreistigkeit“ vorgegangen ist. Das Urteil stellt in diesen Fällen keine Verführung fest, da die Jungen den vorgenommenen unzüchtigen Handlungen äußerlich keinen Widerstand entgegengesetzt und ihnen auch innerlich nicht ablehnend gegenübergestanden haben. Es hat hier keiner Einwirkung auf deren Willen zur Verführung bedurft. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ein weitgehender Schaden angerichtet worden ist. ██ ██ und ███ waren gegenüber den Handlungen nicht ablehnend; sie haben sogar Geld hierfür angenommen. In den Fällen ██████ und ████ hat der Angeklagte, als die Jungen sich ablehnend zeigten, von weiteren Berührungen sofort Abstand genommen. Es ist somit nicht dargetan, dass die Jungen einen ernstlichen sittlichen Schaden erlitten haben. Die Erwägungen der Strafkammer finden demnach insoweit in den Feststellungen des Urteils keine Grundlage. Dies führt zur Aufhebung im Strafausspruch.

Falls die Strafkammer in der neuen Verhandlung wieder zu einer Zuchthausstrafe kommen sollte, hat sie für jeden Einzelfall, soweit sie auf eine Strafe unter einem Jahr Zuchthaus erkennt, zuerst die in Betracht kommende Gefängnisstrafe festzusetzen (§§ 21, 44 Abs. 3 Satz 2 StGB). Die Umwandlung wird nicht dadurch entbehrlich, dass die unter einem Jahr liegende Zuchthausstrafe nach § 74 StGB mit einer solchen von einem Jahr Zuchthaus zusammentrifft (RGSt 55, 97; HRR 40, 180).