BGH: Betrug durch Unterlassen bei fortgesetzter Kreditinanspruchnahme – Revision verworfen

IM NAMEN DES ██████ URTEIL 2 StR 795/83

in der Strafsache gegen den Kaufmann Gerd Joachim aus █████████████████, geboren am █████████████████ in █████████████████, wegen Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. April 1984, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller Dr. Meyer B. Maier Theune als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwälte Frhr. von ██ aus █████████████████ ██ aus █████████████████ als ███████████ des Angeklagten, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 20. Mai 1983 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Betruges, Unterschlagung, Steuerhinterziehung und Vorenthaltung einbehaltener Arbeitnehmer-Beitragsanteile zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet er das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensvoraussetzung

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Landgericht auch hinsichtlich des Betruges, wie in § 264 StPO vorausgesetzt, nur die durch Anklage und Eröffnungsbeschluss unterbreitete Tat zum Gegenstand seiner Urteilsfindung gemacht.

In der Anklageschrift war dem Angeklagten zur Last gelegt worden, als Geschäftsführer der Firmen ██████ Beteiligungsgesellschaft mbH sowie ██ C- und ██ C-GmbH in der Zeit vom 4. November 1974 bis 31. Dezember 1976 fortgesetzt handelnd Bevollmächtigte der ███ Bank AG, Filiale █████████████████, durch irreführende ausdrückliche oder schlüssige Erklärungen zum Vorhandensein oder zum Wert von Gegenständen, die er zur Sicherung anbot, getäuscht und zur Kreditgewährung veranlasst zu haben. So habe er mit der Bank am 4. November 1974, 5. November 1975 und 3. Februar 1976 Globalzessionsverträge über Firmenforderungen gegen Kunden abgeschlossen, die, was er verschwiegen habe, bereits an die ██ Volksbank abgetreten gewesen seien. Von den in der Zeit vom 8. Dezember 1974 bis 31. Dezember 1976 der ███ Bank mitgeteilten Kundenforderungen habe überdies ein Teil nicht mehr bestanden oder einen geringeren als den von ihm angegebenen Wert gehabt. So habe die Forderungsaufstellung vom 1. November 1976 eine Summe von 262.874 DM ausgewiesen; die Prüfung im Februar 1977 habe jedoch ergeben, dass Forderungen im Betrag von 237.000 DM nicht mehr vorhanden gewesen seien. Am 7. November 1975 habe der Angeklagte mit der Bank einen Vertrag über die Sicherungsübereignung eines Lastkraftwagens (amtliches Kennzeichen █████████████████) geschlossen, ohne mitzuteilen, dass dieser bereits zwei anderen Firmen sicherungsübereignet und anschlieBend übereignet gewesen sei. Durch diese Täuschungshandlungen und den bei den Bevollmächtigten der ███ Bank erzeugten Irrtum habe er erreicht, dass ihm die ███ Bank Kredite am 4. November 1974 vertraglich eingeräumt und im Anschluss an seine Täuschungshandlungen sukzessive gewährt habe. Hierdurch seien der ███ Bank Verluste in Höhe von 490.000 DM entstanden (SA S. 360, 365 bis 367).

Mit Beschluss vom 20. Dezember 1982 hat die Strafkammer die Anklage insoweit uneingeschränkt zugelassen und darüber hinaus deutlich gemacht, dass auch nach dem 1. September 1976 begangene Handlungen Gegenstand des sich auf den Betrug (und eventuell Kreditbetrug) beziehenden Verfahrens sein würden (SA S. 424 f, 427).

Der im Urteil festgestellte Tatzeitraum (vom 17. März bis Ende November, spätestens 7. Dezember 1976) liegt innerhalb des in der zugelassenen Anklage angenommenen Tatzeitraums (vom 4. November 1973 bis 31. Dezember 1976).

Die Beurteilungsänderung, nach der das Tatbestandsmerkmal der „Vorspiegelung falscher Tatsachen“ statt durch (fortgesetztes) positives Tun durch pflichtwidriges Unterlassen „am“ 17. März 1976 erfüllt wurde – in Wirklichkeit rechtfertigen die Urteilsfeststellungen diesen Vorwurf für den gesamten Zeitraum, in dem der Angeklagte seit jenem Tag weitere Kredite in Anspruch genommen hat –, hält sich ebenfalls im Rahmen des § 264 Abs. 2 StPO und bewirkt keine verfahrenshindernde Änderung der Tatidentität (vgl. hierzu BGHSt 19, 141; 28, 196, 198; BGH, Urteil vom 13. September 1955 5 StR 305/55; OLG Celle NStZ 1961, 1080; OLG Stuttgart VRS 60, 64).

II. Verfahrensrügen

1. Entgegen der Auffassung der Revision entspricht der vom Gericht gemäß § 265 Abs. 1 StPO gegebene Hinweis den Erfordernissen.

Bereits die in der Anklageschrift genannten irreführenden Erklärungen, in denen das Tatbestandsmerkmal der „Vorspiegelung falscher Tatsachen“ gesehen wurde, beinhalteten zwangsläufig auch das Verschweigen (das heißt das Unterlassen der Offenbarung) des wahren Sachverhalts. Das ist dort ausdrücklich angesprochen im Hinblick auf die Forderungsabtretung vom 4. November 1974 und die Sicherungsübereignung vom 7. Novenber 1975 (SA S. 365, 366).

In der Hauptverhandlung vom 18. März 1983 hatte das Gericht den Angeklagten darauf hingewiesen, „dass der ihm zur Last gelegte Betrug zum Nachteil der ███ Bank AG (Ziffer I der zugelassenen Anklage vom 5. Juni 1981), anders als in der Anklage dargetan, nach Auffassung der Kammer auch durch Unterlassen statt durch positives Tun begangen sein kann (§ 13 StGB)“ (SA S. 673). Damit hat es für jeden Verfahrensbeteiligten erkennbar die Möglichkeit angesprochen, dass zur Zeit der in der Anklage angeführten Sicherungsgewährungen bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen noch nicht vorlagen, somit nicht schon entsprechende positive Erklärungen relevant waren, sondern erst das (spätere pflichtwidrige) Unterlassen, den durch sie hervorgerufenen Irrtum durch Offenbarung des bis dahin verschwiegenen Sachverhalts zu beseitigen.

Dass dieser Hinweis dem Angeklagten und seinen Verteidigern ermöglicht hat, die Verteidigung auf den neuen rechtlichen Gesichtspunkt einzurichten (vgl. zu den Anforderungen BGH NStZ 1983, 34 f mit Nachweisen), ergibt sich zweifelsfrei aus der Schutzschrift vom 5. April 1983 an das Gericht. Darin hat der Verteidiger Rechtsanwalt ██ „unter Berücksichtigung des bisherigen Ergebnisses der Beweisaufnahme“ ausführlich seine Auffassung dargelegt, der Angeklagte habe bis zuletzt damit gerechnet, die von der ███ Bank AG empfangenen Darlehen zurückzahlen zu können. Die von der Steuerberatungsgesellschaft Intreu erstellte Bilanz der Firma ██ ████ für 1974 sei „um den 6. April 1976 herum nicht“ mit dem Angeklagten besprochen worden; unter anderem deshalb habe der Angeklagte zu dieser Zeit nicht mit einer Überschuldung oder drohenden Zahlungsunfähigkeit dieser Firma rechnen müssen und erscheine „der vom Gericht möglicherweise als Stichtag ins Auge gefasste 6. 4. 1976 ... willkürlich festgelegt“.

Da somit der Schädigungsvorsatz gefehlt habe, hätten weder die „gegenüber der ███ Bank erklärten Zessionen zu den Zeitpunkten 4. November 1974 bzw. 5. 11. 1975“, noch – und dies gelte für den gesamten Zeitraum von April bis 7. Dezember 1976 – die „Nichtoffenbarung der der ██ Volksbank vorrangig erklärten Zessionen“ den Betrugstatbestand erfüllen können (SA S. 825 ff, insbesondere Bl. 826, 829, 832). Damit stimmt es überein, dass sich das von diesem Verteidiger am 20. April 1983 vorgebrachte Verlangen nach weiterer Aufklärung nicht auf die Art der in Betracht kommenden Unterlassung bezog, sondern nur auf die Frage, „für welchen Zeitpunkt das Gericht den Beginn einer durch Unterlassen verwirklichten Betrugshandlung zum Nachteil der ███ Bank █████████████████ ansetzt“. Die Strafkammer nannte daraufhin den „Zeitraum von Anfang März bis Ende April 1976“ (SA Bl. 905, 906).

Unter diesen Umständen waren die vom Gericht gegebenen Hinweise ausreichend.

2. Soweit der Beschwerdeführer „fehlerhafte und unvollständige Verwertung von Beweismitteln“ als Verfahrensverstoß beanstandet, ist die Rüge unzulässig, weil sie die angesprochenen Urkunden in der Rechtfertigungsschrift nicht inhaltlich wiedergibt (vgl. § 344 Abs. 2 StPO; BGHSt 3, 213) und sich im Übrigen darin erschöpft, die dem Tatrichter vorbehaltenen Beweiswürdigungen und Tatsachenfeststellungen durch eigene zu ersetzen.

3. Die Rüge, die Strafkammer habe es unter Verletzung ihrer Aufklärungspflicht unterlassen, Frau ██ zu der Frage zu vernehmen, ob sie (ab Anfang Februar 1976, wenn der Angeklagte mit diesem Wunsch an sie herangetreten wäre) ihre Zustimmung zum Verkauf der Firma ██ gegeben hätte, ist, ihre Zulässigkeit unterstellt, unbegründet.

Nach den Urteilsfeststellungen ergab sich zu jener Zeit aus dem für 1974 vorliegenden (und für 1975 zu erwartenden) Bilanzergebnis, dass die Firma ██ in der Verlustzone war, die Transporte unter Einstandskosten abwickelte und bei einem Vermögen, das im Wesentlichen in der Fernverkehrsgenehmigung im Wert von 60.000 DM bestand, weit höhere bekannte und zum Teil nicht bestimmbare Verbindlichkeiten hatte (UA Bl. 24 bis 27, 62, 63). Die Fernverkehrsgenehmigung hatte (nach dem dafür maßgebenden belgischen Recht) nur zusammen mit der Firma und unter der Voraussetzung veräußert werden können, dass der Veräußerer für drei Jahre die Haftung übernahm. Veräußerer waren hier der Angeklagte und Frau ██ gewesen. Die geschäftlichen Beziehungen zwischen beiden hatten sich jedoch derart verschlechtert, dass sich Frau ██ nicht mehr an frühere Abmachungen hielt. Unter anderem hatte der Angeklagte ihre Zustimmung zu der am 3. Februar 1976 vorgenommenen Sicherungsabtretung von Firmenforderungen nicht erhalten können (UA S. 19, 25, 26). Entsprechendes galt für einen vom Angeklagten Mitte Dezember 1976 mit der ███████ Bank abgeschlossenen Vertrag über die Mithaftung der Firma ██ (UA S. 32). Die Anfang 1977 vom Steuerberater und Gläubiger der Firma ██ ███ unternommenen intensiven Versuche, einen Käufer für die Firma zu finden, waren erfolglos geblieben (UA S. 41, 63).

Wenn die Strafkammer aus alledem den Schluss zog, Frau ██ wäre Anfang 1976 und auch in der Folgezeit nicht bereit gewesen, unter Übernahme der Mithaftung für teilweise nicht einmal genau bestimmbare Firmenschulden die Zustimmung zum Verkauf der Firma zu erteilen, und unabhängig davon hatte sich wegen der desolaten Lage der Firma kein Käufer gefunden, so ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Aus den unsubstantiierten gegenteiligen Ausführungen in der Revisionsbegründungsschrift des Verteidigers Rechtsanwalt ██ (Bl. 14) ergibt sich nichts anderes. Unter den gegebenen Umständen musste sich das Gericht ohne entsprechenden Beweisantrag des Angeklagten nicht zur Vernehmung der Frau ██ gedrängt sehen.

4. Gleichfalls erfolglos bleibt die Rüge fehlerhafter Ablehnung des Antrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens, mit dem bewiesen werden sollte, dass der ███ Bank bei sachgerechter Verwertung der ihr eingeräumten Sicherheiten kein Schaden entstanden wäre.

Soweit der Beschwerdeführer die Verwertung anderer Vermögensgegenstände als des Erbbaurechts des Angeklagten und seiner Ehefrau in Form der Bezugnahme auf „Anlage 1 (Blatt 761) zum Protokoll“ vom 23. März 1983 anspricht (Revisionsbegründungsschrift vom 5. September 1983 Blatt 15), ist die Rüge mangels ausreichenden Sachvortrags unzulässig.

Soweit der Beweisantrag das Erbbaurecht betraf, lassen sich die für das Revisionsverfahren entscheidungserheblichen Vorgänge – auch der volle Wortlaut des ablehnenden Beschlusses – dem angefochtenen Urteil entnehmen. In diesem Umfang ist die Rüge jedoch unbegründet. Das Landgericht hat festgestellt, dass das Erbbaurecht im Wege der Zwangsvollstreckung verwertet wurde und dass die ███ Bank hierbei mit ihrer (nach Rang 3 eingetragenen) Grundschuld ausfiel. Die Erwägungen, mit denen es ein Verschulden der Bank bei der Ablehnung der Übernahme vorrangiger Grundpfandrechte und des anschließenden freihändigen Verkaufs verneint hat, lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Die Hinweise auf allgemeine Umstände, mit denen der Beschwerdeführer seine Einschätzung des Wertes des Erbbaurechts zu belegen sucht, ändern daran nichts. Dass die ███ Bank seinerzeit konkrete Anhaltspunkte für die Annahme gehabt hätte, das Erbbaurecht zu einem die vorrangige Belastung übersteigenden Preis verkaufen zu können, behauptet der Beschwerdeführer selbst nicht und ist auch sonst nicht ersichtlich.

III. Sachrüge

Die auf die Sachrüge vorgenommene Prüfung des Urteils hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler aufgedeckt. Das gilt auch bei Berücksichtigung des Einzelvorbringens des Beschwerdeführers. Soweit es nicht, wie überwiegend, unzulässige Angriffe auf die Beweiswürdigung und die Strafzumessungserwägungen enthält, ist es offensichtlich unbegründet. Auch der behauptete Widerspruch ist nicht vorhanden. Die Feststellung, die Firma ██ KG habe „ab Dezember 1975 die monatlichen Raten von 4.000 DM zur Ablösung des Kredits auf dem Sonderkonto 021/2944/01 nicht mehr aufbringen“ können, steht im Zusammenhang mit der Darstellung der ersten ernsthaften geschäftlichen Schwierigkeiten „im Winter 1975/76“ (UA S. 22). Sie gilt – ebenso wie die im selben Satz enthaltenen Ausführungen über die Unfähigkeit der Firma ██ und ██ GmbH zur Zahlung von Sozialabgaben (vgl. hierzu UA S. 36, 37) – nur für diesen Zeitraum und schließt nicht aus, dass die Ratenzahlung später wieder aufgenommen und der Kredit bis zum 11. Februar 1976 weiter zurückgeführt wurde. Desgleichen sind die Feststellungen, der Angeklagte sei mit seinen Firmen (zunächst) infolge Fehleinschätzungen in eine auf den wirtschaftlichen Zusammenbruch zulaufende Lage geraten, er habe bis zuletzt gehofft, Schaden von der Bank abwenden zu können, sei sich aber des großen Risikos bewusst gewesen, vereinbar mit der Annahme, der Angeklagte habe ab 17. März 1976 mit bedingtem Schädigungsvorsatz gehandelt.