Revision: Anwendung des milderen Rechts (§23 StGB vs. saarl. §13) bei Strafaussetzung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kraftwagenführer █████ █, geboren am [REDACTED], wegen Vornahme unzüchtiger Handlungen hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. April 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Dotterweich Bundesrichter Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, [REDACTED]

§ 23 StGB kann im Einzelfall gegenüber § 13 des saarländischen Gesetzes vom 3. April 1948 (Amtsblatt des Saarlandes S. 383) das mildere Gesetz sein, obwohl dieser bei Verurteilungen zu Gefängnis, Haft oder Geldstrafe allein oder nebeneinander die Gewährung von Strafausstand zulässt, ohne sie, insbesondere hinsichtlich der Strafhöhe, von Voraussetzungen abhängig zu machen, an deren Vorhandensein oder Nichtvorhandensein § 23 StGB die Zulässigkeit der Strafaussetzung zur Bewährung knüpft.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom 18. Juli 1955 im Strafausspruch hinsichtlich der Entscheidung über bedingten Strafausstand mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Saarbrücken zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Das Landgericht in Saarbrücken hat den Angeklagten durch Urteil vom 22. März 1955 wegen Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu sieben Monaten Gefängnis verurteilt. Auf seine Berufung hat das Oberlandesgericht in Saarbrücken durch Urteil vom 18. Juli 1955 dieses Erkenntnis im Strafausspruch dahin abgeändert, dass es dem Angeklagten für einen Strafrest von vier Monaten Gefängnis bedingten Strafausstand mit einer Bewährungsfrist von drei Jahren bewilligt hat.

Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts hat der Angeklagte gemäß § 2 Nr. 1 des Gesetzes Nr. 421 über das Revisionsgericht (RGG) vom 7. Juli 1954 (Amtsblatt des Saarlandes S. 991) beim Revisionsgericht des Saarlandes Revision eingelegt. Er rügt mit ihr, das Oberlandesgericht habe gegen allgemeine Grundsätze der Tatsachenwürdigung verstoßen und das sachliche Recht verletzt.

Dass der Bundesgerichtshof nunmehr für die Entscheidung über die Revision des Angeklagten zuständig und dass bei deren Überprüfung das im Saarland bis zum 1. Januar 1957 geltende Verfahrensrecht anzuwenden ist, hat der Senat bereits in seinem zur Aufnahme in die Amtliche Sammlung vorgesehenen Beschluss vom 8. März 1957 – 2 StR 91/57 – ausgesprochen. Hierauf wird verwiesen.

Gemäß § 5 Abs. 1 RGG ist die Revision zuzulassen; sie hat allerdings nur in beschränktem Umfang Erfolg.

II. 1.) Von einer Verletzung allgemeiner Grundsätze der Tatsachenwürdigung, wie die Revision sie behauptet, kann keine Rede sein. Die Wiedergabe sowie die Erörterung der Einlassung des Angeklagten und der Zeugenaussagen im Urteil gibt keinen Anhalt dafür, dass dem Oberlandesgericht bei der Würdigung der von ihm getroffenen Feststellungen ein Verstoß gegen die Denkgesetze unterlaufen ist oder dass es sonstwie fehlerhaften Erwägungen allgemein-grundsätzlicher Art Raum gegeben hat. Darin, dass es nach eingehender Prüfung und Erörterung der Einlassung des Angeklagten und der von ihr abweichenden, aber untereinander in wesentlichen Punkten übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen diesen gefolgt ist, liegt keine Rechtsverletzung im Sinne des § 6 Abs. 2 RGG. Was die Revision hierzu vorträgt, ist in Wahrheit nichts anderes als der Versuch, anstelle der Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts ihre eigene zu setzen. Das ist unzulässig.

Ein Antrag des Angeklagten oder seines Verteidigers auf Vornahme einer Ortsbesichtigung, mit der hätte dargetan werden sollen, dass der Zeuge [REDACTED] die zwischen dem Angeklagten und dem Kinde gewechselten Worte bei geschlossener Abteiltür nicht habe hören können, ist ausweislich der gerichtlichen Niederschrift in der Hauptverhandlung dem Oberlandesgericht nicht gestellt worden. Dass dieses etwa von sich aus die Durchführung einer Ortsbesichtigung hätte anordnen müssen und dass es durch deren Unterlassung die ihm nach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht verletzt habe, hat die Revision nicht geltend gemacht. Im Übrigen bestand aber auch, wie die Urteilsgründe deutlich ergeben, für das Oberlandesgericht zu einer entsprechenden Anordnung kein Anlass.

Entgegen der Ansicht der Revision ist der Rechtsgrundsatz „im Zweifel zugunsten des Angeklagten“ nicht verletzt. Die Urteilsgründe lassen klar erkennen, dass das Oberlandesgericht von der Schuld des Angeklagten überzeugt gewesen ist. Nur wenn es daran noch Zweifel gehabt und ihn trotzdem verurteilt hätte, würde ein Verstoß gegen den von der Revision angezogenen Rechtsgrundsatz gegeben sein.

2.) Gegen die Anwendung des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB auf den vom Oberlandesgericht als erwiesen erachteten Sachverhalt sind keine Bedenken zu erheben. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind sowohl zur äußeren wie zur inneren Tatseite in zureichender und rechtlich einwandfreier Weise dargetan. Insbesondere ist es angesichts der getroffenen Feststellungen ohne Bedeutung, dass das Oberlandesgericht bei der rechtlichen Würdigung nicht nochmals besonders hervorgehoben hat, dass das Spielen an der Brust des Kindes und der Griff zwischen seine Beine unzüchtige Handlungen sind. Soweit die Revision den unzüchtigen Charakter dieser Handlungen in Zweifel zieht, bedarf ihr Vorbringen keiner Widerlegung, weil sie dabei teilweise von einem anderen als dem festgestellten Sachverhalt ausgeht.

3.) Die Strafzumessung als solche ist ebenfalls aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Nur soweit das Oberlandesgericht für einen Teil der Strafe bedingten Strafausstand bewilligt hat, kann das Urteil nicht aufrechterhalten werden.

Nach § 2 Abs. 2 StGB bestimmt sich die Strafe an sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt. Das war hier, soweit die Gewährung von Strafausstand angeht, § 13 des Gesetzes Nr. 6 zur Durchführung der französisch-saarländischen Justizkonvention vom 3. April 1948 (Amtsblatt des Saarlandes S. 383), den das Oberlandesgericht auch angewendet hat. Inzwischen ist jedoch dieses Gesetz durch Art. 9 Nr. 63 des Gesetzes Nr. 555 (Rechtsangleichungsgesetz – RAG) vom 22. Dezember 1956 (Amtsblatt des Saarlandes S. 1667) aufgehoben worden, nachdem schon durch das Gesetz Nr. 518 über die Änderung des Strafgesetzbuches vom 9. Juli 1956 (Amtsblatt des Saarlandes S. 973) mit Wirkung vom 1. August 1956 die Bestimmungen des in der Bundesrepublik geltenden Strafgesetzbuches und damit auch die Vorschrift des § 23 StGB in Kraft gesetzt waren, in der die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung geregelt ist.

Bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung ist nach § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB das mildeste Gesetz anzuwenden. Die Frage, ob hier das eine oder das andere Gesetz das mildere ist, ist danach zu beantworten, welches von ihnen unter den besonderen Umständen des gegebenen Falles die dem Angeklagten günstigste Beurteilung zulässt (BGH in NJW 1953 S. 1439 und die dort angeführten Rechtsprechungsnachweise). Das ist hier § 23 StGB. Zwar räumt § 13 aaO dem Richter die Befugnis ein, bei Verurteilungen zu Gefängnis, Haft oder Geldstrafe allein oder nebeneinander nach seinem freien Ermessen Strafausstand zu gewähren, ohne dabei, insbesondere hinsichtlich der Strafhöhe, an Voraussetzungen gebunden zu sein, von deren Vorhandensein oder Nichtvorhandensein § 23 StGB die Strafaussetzung zur Bewährung abhängig macht. § 13 aaO wird daher häufig, zumal da er abweichend von § 23 StGB die Zubilligung von Strafausstand auch für einen Teil der Strafe zulässt, als das gegenüber § 23 StGB mildere Gesetz anzusehen sein. Hier ist indessen nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht auszuschließen, dass der Tatrichter zu einer Aussetzung der ganzen Strafe gekommen wäre, wenn er darüber auf Grund der Bestimmungen des § 23 StGB hätte befinden müssen. Allerdings liegt auch nach dieser Vorschrift – sofern nicht eine der in § 23 Abs. 2 StGB vorgesehenen Ausnahmen vorliegt, welche die Anordnung einer Strafaussetzung zur Bewährung verbieten – die Entscheidung, ob die Vollstreckung der Gefängnis- oder Einschließungsstrafe von nicht mehr als neun Monaten oder eine Haftstrafe ausgesetzt werden soll, im tatrichterlichen Ermessen. Für seine Ausübung gibt jedoch das Gesetz insofern gewisse Richtlinien, als es in § 23 Abs. 2 StGB bestimmte Umstände anführt, bei deren Vorliegen eine Strafaussetzung zur Bewährung in Betracht kommt.

Anhaltspunkte für das Vorliegen solcher Umstände sind hier vorhanden. Wie im Urteil ausgeführt ist, hat der Angeklagte sich bis ins reife Mannesalter straffrei geführt und hat auch einen guten Leumund. Für die Gewährung bedingten Strafausstandes wird gerade die Erwägung als ausschlaggebend bezeichnet, dass es sich bei dem strafbaren Verhalten des Angeklagten um eine Gelegenheitstat, um ein einmaliges Abgleiten gehandelt haben dürfte, nachdem bereits zuvor bei der Strafzumessung gesagt worden ist, die ganzen Umstände der Tatbegehung deuteten mehr auf eine gelegentliche sexuelle Entgleisung als auf einen abartigen Geschlechtstrieb hin. Danach ist die Annahme gerechtfertigt, dass der Tatrichter bei einer erneuten Prüfung der Strafaussetzung unter dem Gesichtspunkt des § 23 StGB möglicherweise die Erwartung bejaht, der Angeklagte werde auch bei Aussetzung der vollen Strafe unter der Einwirkung dieser Vergünstigung in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen. § 23 StGB bildet daher, da er die Gewährung eines Ausstandes nur für einen Teil der Strafe nicht zulässt, aber die Möglichkeit der Aussetzung für die ganze Strafe eröffnet, im vorliegenden Fall das gegenüber § 13 aaO mildere Gesetz.

Aus diesem Grunde ist die Aufhebung des Urteils hinsichtlich der Entscheidung über den bedingten Strafausstand für einen Teil der Strafe geboten. Sollte das Landgericht, an das die Sache gemäß Art. 9 Nr. 43 RAG zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen ist, keine Strafaussetzung nach § 23 StGB anordnen, so muss es den Strafausstand in dem bisher erkannten Ausmaß wieder gewähren, da § 358 Abs. 2 StPO eine Schlechterstellung des Angeklagten in Art und Höhe der Strafe verbietet.

Im Übrigen wird es bei der Kostenentscheidung nicht übersehen dürfen, dass es nicht nur über die Kosten der Revision, sondern auch über diejenigen Kosten zu befinden hat, die durch die Berufung des Angeklagten entstanden sind.