Revision verworfen: Pauschaler Ausschluss der Strafaussetzung bei Sittlichkeitsverbrechen unzulässig

Für das Nachschlagewerk! Für die Amtliche Sammlung!

StGB § 23

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Autovermieter Helmut ███ aus ██████, Kreis █████████, geboren █████████ 1913 in █████████ (Ostpreußen), wegen Unzucht mit Kindern

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. April 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Maaß Bundesrichter Dr. Menges

als beisitzende Richter,

Oberregierungsrat Dr. ███████████████████ als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellter ████████████████████

Es ist nicht zulässig, bei Straftaten bestimmter Art (z. B. Sittlichkeitsverbrechen) grundsätzliche und ohne Rücksicht auf den Einzelfall eine Strafaussetzung abzulehnen.

Vermerk: Der Senat hat nachträglich den Abdruck auch in der amtlichen Sammlung beschlossen.

2 StR 79/54

Urteil des BGH vom 23. April 1954 – LG Osnabrück

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 24. November 1953 wird verworfen; jedoch wird der dritte Absatz der Urteilsformel dahin gefasst: „Die Vollstreckung der Strafe wird zur Bewährung ausgesetzt“.

Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil wegen Unzucht mit Kindern zu neun Monaten Gefängnis verurteilt. Er hat im Sommer 1950 beim Baden mit zwei Knaben unter vierzehn Jahren unzüchtige Handlungen vorgenommen und sie zur Vornahme unzüchtiger Handlungen verleitet; gegenüber einem dritten Knaben hat er das Gleiche erfolglos versucht. Die Strafkammer hat dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung auf die Dauer von fünf Jahren gewährt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft greift das Urteil nur an, soweit dem Angeklagten eine Strafaussetzung bewilligt ist. Sie rügt Verletzung sachlichen Rechts und trägt vor: Die Strafkammer habe für die Strafaussetzung nur in der Person des Angeklagten liegende Umstände verwertet, die teilweise schon bei der Strafzumessung berücksichtigt seien. Das öffentliche Interesse verlange die Vollstreckung. Der Begriff des öffentlichen Interesses sei verkannt. Die ständig zunehmenden Sittlichkeitsverbrechen an Kindern verlangten zum Schutz der Jugend eine strenge Bestrafung und unnachsichtige Vollstreckung.

Die Revision ist unbegründet.

Die Gewährung einer bedingten Strafaussetzung steht im pflichtmäßigen Ermessen des Tatrichters, denn nach § 23 Abs. 1 StGB „kann“ das Gericht die Vollstreckung einer Strafe in gewissen Fällen aussetzen. Nach § 23 Abs. 2 StGB „wird“ die Strafaussetzung „nur“ angeordnet, wenn die Persönlichkeit des Verurteilten und sein Vorleben in Verbindung mit dem Verhalten nach der Tat erwarten lassen, dass er ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen werde. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob bei Vorliegen dieser Umstände die Gewährung der Strafaussetzung eine Pflicht des Gerichts ist, denn im vorliegenden Fall hat die Strafkammer die Strafaussetzung bewilligt. Die Möglichkeit der Strafaussetzung ist nicht auf bestimmte Straftaten beschränkt, aber nur bei Haft-, Einschließungs- und Gefängnisstrafen vorgesehen. Sie ist auch bei Verbrechen zulässig, wenn auf Einschließung oder bei Zubilligung mildernder Umstände auf Gefängnis bis zu neun Monaten erkannt ist. Der Gesetzgeber hatte es in der Hand gehabt, bestimmte Taten oder bestimmte Täter allgemein oder gruppenweise von dieser Vergünstigung auszunehmen. In § 23 Abs. 3 StGB sind nur bestimmte Umstände aufgeführt, bei deren Vorliegen die Strafaussetzung nicht angeordnet werden darf. Diese Ausnahmen dürfen vom Richter nicht erweitert werden. Es ist deshalb nicht zulässig, bei Straftaten bestimmter Art grundsätzlich und ohne Rücksicht auf die Lage des Einzelfalles eine Strafaussetzung abzulehnen. Das würde auf eine Einschränkung hinauslaufen, die vom Gesetzgeber nicht vorgesehen ist. Ähnlich hat der Senat bereits ausgeführt, dass beispielsweise die Möglichkeit einer Strafmilderung wegen erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit nicht allgemein bei Taten bestimmter Art (wie Rauschtaten) ausgeschlossen werden darf (2 StR 695/52 vom 10. September 1953). Ebenso darf ein Gericht nicht einen Grundsatz dahin aufstellen, dass bei Sittlichkeitsverbrechen trotz Zubilligung mildernder Umstände eine Strafaussetzung niemals in Frage komme. Damit würde der Richter eine feste Bindung dort vornehmen und sich für gebunden halten, wo er vom Gesetzgeber freigestellt ist. Das wäre ein Ermessensfehler und damit eine Gesetzesverletzung. Darauf aber läuft der Vortrag der Revision hinaus. Selbstverständlich ist es dem Tatrichter unbenommen, bei Sittlichkeitsverbrechen einen strengen Maßstab anzulegen und nur unter ganz besonderen Umständen eine Strafaussetzung zu gewähren. Selbst wenn ein Gericht in fast allen Sittlichkeitsverbrechen eine Strafaussetzung ablehnt, ist das nicht zu beanstanden, solange es in jedem Einzelfalle in eine Prüfung der Frage eintritt und sich die Möglichkeit freihält, in Einzelfällen anders zu entscheiden (so auch BGH vom 16. März 1954 – 1 StR 709/53 –).

Ermessensentscheidungen, durch die dem Richter ein gewisser Spielraum gewährt wird, enthalten eine Rechtsverletzung, wenn das Ermessen überschritten oder missbraucht wird. Derartige Fälle liegen hier nicht vor.

Die Strafkammer hat weder den Rahmen ihres Ermessens verkannt noch fehlerhaften Erwägungen Raum gegeben. Insbesondere ist es zulässig, Strafzumessungsgründe auch bei der Entscheidung über die Strafaussetzung zu verwerten.

Die vom Landgericht im einzelnen für die Strafaussetzung aufgeführten Gründe enthalten keinen Rechtsfehler. Die Strafkammer verwertet insbesondere folgendes:

Die Straflosigkeit des Angeklagten, seinen guten Leumund, seine Reue, die Schockwirkung des Verfahrens, die gute Führung in den dreieinhalb Jahren seit der Tat und seine sonstige Bewährung im Leben. Die Strafkammer ist der Überzeugung, dass der Angeklagte sich aus diesen Gründen von einer erneuten Straftat zurückhalten wird, zumal er im Falle einer Vollstreckung mit einer Vernichtung seines mühsam aufgebauten Geschäfts zu rechnen habe. Das alles sind Umstände, die ausdrücklich in § 23 Abs. 2 StGB als solche aufgeführt sind, bei denen Strafaussetzung angeordnet werden darf.

Strafaussetzung darf allerdings nicht angeordnet werden, wenn das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordert (§ 23 Abs. 3 Nr. 1 StGB). Die Strafkammer hat das verneint und dazu ausgeführt: Die Tat sei kaum bekannt geworden und habe keinen Anstoß erregt; der Angeklagte habe einen guten Leumund; er sei kein typischer Sexualverbrecher, sondern infolge seines unausgereiften Wesens durch eine Neigung zur Onanie einmalig einer Versuchung unterlegen, habe sich aber seitdem beherrscht; weder zur Beruhigung noch zum Schutz der Öffentlichkeit sei die Vollstreckung erforderlich. Das Gericht hat jedoch die Bewährungsfrist auf die Höchstdauer von fünf Jahren bemessen und dem Angeklagten die Zahlung einer Geldbuße zugunsten sittlich gefährdeter Kinder auferlegt. Diese Erwägungen enthalten ebenfalls keinen Rechtsfehler. Durch die Abstellung auf das öffentliche Interesse und die Belange der Allgemeinheit ist die Entscheidung wiederum in das Ermessen des Tatrichters gestellt. Dabei ist es dem Tatrichter nicht verwehrt, die in der Person des Angeklagten begründeten besonderen Umstände gegenüber den Belangen der Allgemeinheit abzuwägen und ihnen den Vorrang zu geben. Es mag sein, dass die Zahl der Sittlichkeitsverbrechen an Kindern ständig steigt, trotzdem erfordern die Belange der Allgemeinheit nicht, ausnahmslos alle Strafen wegen Sittlichkeitsverbrechen an Kindern zu vollstrecken. Die Revision gibt selbst zu, dass auch in der bisherigen Gnadenpraxis Ausnahmen gemacht wurden. Schon die Durchführung eines Gerichtsverfahrens und die Aburteilung eines Sittlichkeitsverbrechens können erzieherisch und abschreckend wirken. Andererseits lehrt die Erfahrung, dass auch härteste Strafdrohungen und Vollstreckungsmaßnahmen kein unbedingt wirksames Mittel gegen Straftaten sind. Die Strafkammer sieht die Tat nicht als schwer an und stellt fest, dass sie kein Aufsehen erregt hat. Sie hat auf Grund der Hauptverhandlung die Überzeugung gewonnen, dass der Angeklagte nur aus einer besonderen ungünstigen Veranlagung heraus einer Versuchung einmal unterlegen ist. Sie glaubt, dass er reuig und einsichtsvoll ist und sich schon durch das bisherige Verfahren und durch die Furcht vor der Vollstreckung von einer Wiederholung abhalten lassen wird. Damit hat die Strafkammer die Belange der Allgemeinheit beachtet und dargelegt, dass der Strafzweck auch ohne sofortige Vollstreckung erreicht wird. Aus Gründen in der Person des Angeklagten empfindet sie es als gerecht, von einer sofortigen Vollstreckung der Strafe abzusehen.

Die Strafkammer hat damit die Belange der Allgemeinheit und des Angeklagten angemessen abgewogen. Darin liegt weder eine Verkennung des Begriffes des öffentlichen Interesses noch sonst ein Rechtsfehler.

Die Revision ist daher zu verwerfen. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Die Urteilsformel muss jedoch berichtigt werden; denn in sie ist nur die Gewährung der Strafaussetzung aufzunehmen, während die Festsetzung der Bewährungsfrist in den Auflagenbeschluss nach § 24 StGB gehört (BGH NJW 1954, 522). Die Strafkammer muss einen entsprechenden neuen Beschluss erlassen.