Revisionen teilweise erfolgreich – Schuldsprüche geändert und Sache zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 793/78

in der Strafsache gegen

██

1. den Schlosser Hans-Josef – genannt Franz-Josef – aus ████, geboren am ██ 1947 in ██ ██, zur Zeit in Untersuchungshaft,

den Arbeiter Heinz-Wilhelm █████████ 2. aus ████, geboren am █████████ 1946 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Bandendiebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 13. Juni 1979 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig

I. Auf den Antrag des Angeklagten Hans-Josef (genannt Franz-Josef) ███████ wird der seine Revision verwerfende Beschluss des Landgerichts in Aachen vom 24. Oktober 1978 aufgehoben.

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil II. des Landgerichts in Aachen vom 24. Juli 1978

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass a) der Angeklagte Hans-Josef (genannt Franz-Josef) unter Wegfall der Verurteilung im Fall Nr. 18 der Urteilsgründe des Bandendiebstahls in zwölf Fällen und des versuchten Bandendiebstahls, davon in zehn Fällen (Nrn. 4 bis 11, 14 und 15 der Urteilsgründe) in Tateinheit mit vorsätzlichem Vergehen gegen das Gesetz über Fernmeldeanlagen schuldig ist;

b) der Angeklagte Heinz-Wilhelm █████████ unter Wegfall der Verurteilung im Fall Nr. 17 der Urteilsgründe des Bandendiebstahls in zwölf Fällen, davon in zwei Fällen (Nrn. 12 und 13 der Urteilsgründe) in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, des versuchten Bandendiebstahls sowie des Diebstahls in drei besonders schweren Fällen schuldig ist;

c) beide Angeklagte auf Kosten der Staatskasse insoweit freigesprochen werden, als sie im Fall Nr. 16 der Urteilsgründe wegen der ihnen in der Anklageschrift zur Last gelegten weiteren Benzindiebstähle nicht verurteilt worden sind;

2. mit den Feststellungen aufgehoben a) soweit es den Angeklagten Hans-Josef (genannt Franz-Josef █████████) betrifft, in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den Fällen Nrn. 4 bis 11, 14 und 15 der Urteilsgründe sowie über die Gesamtstrafe;

b) soweit es den Angeklagten Heinz-Wilhelm █████████ betrifft, in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den Fällen Nrn. 12 und 13 der Urteilsgründe sowie über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

I. Die Revisionen beider Angeklagten sind form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Auch der am 10. November 1978 vom Angeklagten Hans-Josef ██████ zu Protokoll der Geschäftsstelle des Landgerichts gestellte und begründete Revisionsantrag ist rechtzeitig angebracht, da erst am 26. Januar 1979 das Urteil ordnungsgemäß zugestellt und die Revisionsbegründungsfrist in Lauf gesetzt wurde. Damit ist der die Revision dieses Angeklagten verwerfende Beschluss des Landgerichts vom 24. Oktober 1978 zu Unrecht ergangen. Er ist entsprechend dem vom Angeklagten am 31. Oktober 1978 gemäß § 346 Abs. 2 StPO gestellten Antrag aufzuheben.

II. Die Revisionen der Angeklagten haben nur in folgendem Umfang Erfolg.

1. Der Angeklagte Hans-Josef █████████ hat nach den Urteilsfeststellungen in der Zeit vom 1. bis 9. Dezember 1977 mit dem Autoradio des Pkw Mercedes des Mittäters ██ „laufend“, das heißt während der mit diesem Pkw durchgeführten Diebstahlsfahrten in den Fällen Nrn. 4 bis 11, 14 und 15 der Urteilsgründe, den Polizeifunk abgehört. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass er dies – jedenfalls auch – zum Zweck der gefahrloseren Begehung der Diebstähle getan hat. Das gemäß § 15 Abs. 2a FernmG als Vergehen mit Strafe bedrohte Abhören des Polizeifunks erfolgte somit tateinheitlich mit den erwähnten Diebstahlsdelikten. Der Senat ändert den Schuldspruch von sich aus. Es erscheint ausgeschlossen, dass sich der Angeklagte nach einem Hinweis gemäß § 265 StPO auf den geänderten Vorwurf anders als geschehen hätte verteidigen können. Dass der Angeklagte den Straftatbestand des § 15 Abs. 2a FernmG darüber hinaus auch als rechtlich selbständige Tat verwirklicht hatte, ergeben die Urteilsfeststellungen nicht, so dass die zu Nr. 18 der Urteilsgründe insoweit ausgesprochene Verurteilung entfällt. Zugleich waren die Aussprüche über die Einzelstrafen für die hinsichtlich des Schuldumfangs erweiterten Straftaten sowie über die Gesamtstrafe aufzuheben. Zur Neufestsetzung dieser Strafen wird auf die Entscheidungen RGSt 62, 61, 63, BGH, NJW 1963, 1260 und BGHSt 14, 5 verwiesen.

2. Die vom Angeklagten Heinz-Wilhelm █████████ vom Nachmittag des 8. bis in die Nacht zum 9. Dezember 1977 am Steuer seines Pkw Fiat ohne Fahrerlaubnis durchgeführten Fahrten beruhten auf einem einheitlichen Willensentschluss (UA S. 24). Da diese Tat aber auch der Begehung der beiden Automatendiebstähle in ██ und ███ diente – wer den Pkw im Zusammenhang mit dem Benzindiebstahl im Fall 18 der Urteilsgründe zu und von der Tankstelle gesteuert hat, ergeben die Urteilsgründe nicht –, ist sie nicht rechtlich selbständig, sondern in Tateinheit mit den beiden Bandendiebstählen begangen. Der Senat hat deshalb die zu Unrecht für Fahren ohne Fahrerlaubnis ausgesprochene selbständige Verurteilung beseitigt und in den beiden Diebstahlsfällen den Schuldspruch geändert sowie den Strafausspruch, ebenso wie den Ausspruch über die Gesamtstrafe, aufgehoben. Im Übrigen gilt insoweit das oben zu II 1. Ausgeführte entsprechend.

3. Der von beiden Angeklagten begangene Benzindiebstahl ist der einzig übriggebliebene Teilakt der unter Nr. 16 der Anklageschrift angeklagten fortgesetzten Diebstahlshandlung (UA S. 18, 22). Unter diesen Umständen war hinsichtlich des nicht bewiesenen Teils der fortgesetzten Handlung Freispruch mit der Kostenfolge aus § 467 StPO geboten (BGH NJW 1951, 726).

4. Die nach §§ 69, 69a StGB gegen die beiden Angeklagten ausgesprochenen Sperren für eine Erteilung der Fahrerlaubnis sind teilweise, die nach § 74 Abs. 1 und 2 StGB ausgesprochene Einziehung des Pkw des Angeklagten Heinz-Wilhelm █████████ ist insgesamt auf solche Verurteilungen gestützt, die im Strafausspruch aufgehoben wurden. Deshalb muss über die Maßnahmen und die Einziehung neu entschieden werden.

Bundesrichter Dr. Müller ist auf einer Dienstreise ortsabwesend und deshalb am Unterschreiben gehindert.

Willms Meßsl

Bundesrichter Dr. Meyer ist im Urlaub abwesend und deshalb am Unterschreiben gehindert.