Revision und Rückverweisung wegen unzulässiger Verfahrensabtrennung und fehlerhafter Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 791/80

in der Strafsache

gegen

den Arbeiter Andreas Jürgen ████████ aus █████, dort geboren am ██████ 1958, aus █████

2. die Hausfrau Karin ████, geboren am █████████ 1942 in ████

wegen Raubes u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. April 1981, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mesi, Dr. Müller, Theune, Niemöller,

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █████ ███████ als Verteidiger des Angeklagten T.,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 24. Juni 1980 wird mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben

1. auf die Revision des Angeklagten T., soweit es diesen Angeklagten betrifft;

2. auf die Revision der Angeklagten ██████ ████ im Strafausspruch gegen diese Angeklagte.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Angeklagten ██ ██ wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat verurteilt

1. den Angeklagten T. wegen Raubes, Diebstahls, ferner wegen Diebstahls in zwei besonders schweren Fällen und versuchten Diebstahls in einem besonders schweren Fall zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten;

2. die Angeklagte ██████████████████████ wegen Beihilfe zum Raub, Diebstahls in zwei besonders schweren Fällen und versuchten Diebstahls in einem besonders schweren Fall zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr, deren Vollstreckung sie zur Bewährung ausgesetzt hat.

Die Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung sachlichen Rechts, der Angeklagte T. macht auch die Verletzung formellen Rechts geltend.

I.

Die Revision des Angeklagten T. dringt mit einer Verfahrensrüge durch.

Der Beschwerdeführer beanstandet, dass ein Teil der Hauptverhandlung in seiner Abwesenheit durchgeführt worden sei und dass die dabei gewonnenen Erkenntnisse im Urteil zu seinem Nachteil verwertet worden seien.

1. Aus dem Sitzungsprotokoll ergibt sich, dass der Angeklagte T. am ersten Tag der Hauptverhandlung nicht erschienen war und dass daraufhin das Verfahren gegen ihn vorläufig abgetrennt wurde (Bd. VIII Bl. 56 d.A.). In seiner Abwesenheit wurden die Mitangeklagten B., ███ van ███ und █████████ vernommen, und zwar auch zu den Anklagepunkten der Anklagen vom 14. August 1979 und vom 19. Oktober 1979, die den Angeklagten T. mitbetrafen. Nachdem T. vorgeführt und das gegen ihn gerichtete Verfahren wieder mit dem Verfahren gegen die übrigen Angeklagten verbunden worden war (Bd. VIII Bl. 58 d.A.), wurden der Angeklagte T. und sein Verteidiger „eingehend über den bisherigen Verfahrensgang und über die Aussagen der anderen Mitangeklagten unterrichtet“ (Bd. VIII Bl. 59 d.A.).

2. Dieses Verfahren beanstandet die Revision zu Recht.

a) Die Rüge ist in zulässiger Form erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Dem Tatsachenvortrag ist zu entnehmen, dass das Verfahren gegen den Angeklagten T. vorläufig abgetrennt worden ist, dass in seiner Abwesenheit die Mitangeklagten vernommen und dass Teile von deren Aussagen zum Nachteil des Angeklagten im Urteil verwertet worden sind.

Es kann dahingestellt bleiben, ob in solchen Fällen allgemein die Revision auch die Unwirksamkeit der Abtrennung des Verfahrens ausdrücklich geltend machen muss (so BGH, Urteil vom 13. Mai 1975 – 1 StR 138/75); jedenfalls hier ist die Bemängelung auch der Abtrennung so offensichtlich, dass es der ausdrücklichen Beanstandung nicht bedurfte, da diese dem Revisionsvortrag hinreichend deutlich zu entnehmen ist. Es kommt also auch nicht darauf an, ob die Revision zusätzlich darauf gestützt ist, der Tatrichter habe die in dem abgetrennten Verfahren gewonnenen Erkenntnisse unter Verletzung des § 261 StPO in das Urteil eingeführt.

b) Eine vorläufige Abtrennung des Verfahrens ist nur dann rechtlich unbedenklich, wenn in der inzwischen weitergeführten Hauptverhandlung ausschließlich Vorgänge erörtert werden, die mit dem abgetrennten Verfahrensteil in keinem inneren Zusammenhang stehen und deshalb die Anwesenheit des Angeklagten, gegen den das Verfahren abgetrennt wurde, nicht erfordern; unzulässig ist die vorläufige Abtrennung jedoch dann, wenn die in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführte Verhandlung Vorgänge zum Gegenstand hat, die die gegen ihn erhobenen Vorwürfe berühren, da hier die Abtrennung auf eine Umgehung des in § 230 StPO niedergelegten und in § 338 Nr. 5 StPO abgesicherten Anwesenheitsgebots hinausläuft (BGHSt 24, 257, 259 m.w.Nachw.).

Hier ist das Recht des Angeklagten auf Anwesenheit verletzt worden, da ausweislich des Sitzungsprotokolls die Mitangeklagten in seiner Abwesenheit auch über Tatkomplexe vernommen worden sind, in denen der Angeklagte der Mittäterschaft beschuldigt war und auch als Mittäter verurteilt worden ist. Es handelt sich um eine Fallgestaltung, die den Bundesgerichtshof schon mehrfach zu dem Hinweis veranlasst hat, der Tatrichter möge bei der vorläufigen Abtrennung des Verfahrens gegen einzelne Angeklagte Vorsicht walten lassen (BGH NStZ 1981, 111; BGH, Urteil vom 15. Mai 1979 – 5 StR 101/79).

c) Der Verfahrensmangel ist nicht dadurch geheilt worden, dass der Berichterstatter den Angeklagten und seinen Verteidiger nach der Verbindung der Verfahren „eingehend über den bisherigen Verfahrensgang und über die Aussagen der anderen Mitangeklagten unterrichtet“ hat.

Verfahrensmängel können grundsätzlich dadurch geheilt werden, dass der fehlerhafte Verfahrensvorgang fehlerfrei wiederholt wird (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. vor § 226 Rdn. 32); eine angemessene Erklärung des Vorsitzenden kann dann genügen, wenn eine Wiederholung nicht in Betracht kommt, sondern die Wirkung eines prozessualen Verhaltens beseitigt werden soll (vgl. RGSt 41, 217 für die fehlerhafte Verlesung einer Vernehmungsniederschrift). Ist gegen das Anwesenheitsrecht des Angeklagten dadurch verstoßen worden, dass ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung in seiner Abwesenheit stattgefunden hat, so kann der begangene Verstoß nur dadurch geheilt werden, dass der fehlerhafte Teil der Verhandlung in Anwesenheit des Angeklagten wiederholt wird (BGH, Beschluss vom 13. November 1979 – 5 StR 713/79 – bei Pfeiffer NStZ 1981, 95; vgl. BGH, Urteil vom 3. August 1979 – 2 StR 475/78; Gollwitzer aaO § 230 Rdn. 12; Kleinknecht, StPO 35. Aufl. § 231 Rdn. 10). Die bloße Unterrichtung des Angeklagten über den Gang und das Ergebnis des in seiner Abwesenheit durchgeführten Verhandlungsteils genügt in diesem Falle nicht; sie ist vom Gesetz nur dann zugelassen, wenn das Recht des Angeklagten auf Anwesenheit ausnahmsweise hinter anderen vorrangigen Belangen zurückzutreten hat und er daher unter genau umschriebenen gesetzlichen Voraussetzungen aus der Verhandlung entfernt werden darf (§ 247 StPO). Dieser Regelung kann jedoch kein allgemeiner Rechtsgedanke des Inhalts entnommen werden, dass in Fällen der gesetzwidrigen Abwesenheit des Angeklagten der Verstoß durch bloße Unterrichtung nach Rückkehr in die Verhandlung geheilt werden könnte. Soweit eine solche Auffassung einem Hinweis im Beschluss des BGH vom 22. Mai 1979 (1 StR 158/79) zu entnehmen sein sollte, könnte der Senat dem nicht folgen. Denn damit würde im Ergebnis eine im Gesetz nicht vorgesehene Möglichkeit eines Verfahrens in Abwesenheit des Angeklagten eröffnet.

3. Nach allem führt der genannte Verfahrensverstoß zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es den Angeklagten T. betrifft; auf die weiter erhobene Verfahrensrüge und die Sachrüge kommt es daher nicht an.

II.

Die Revision der Angeklagten W.

1. Der Schuldspruch begegnet keinen rechtlichen Bedenken; insbesondere wird die Annahme einer Garantenstellung der Angeklagten, die sich daraus ergab, dass sie den später überfallenen K. in ihrer Wohnung aufgenommen hat (BGHSt 27, 10, 12), nicht durch gewisse Widersprüche in den Feststellungen beeinträchtigt. Zwar wird einerseits festgestellt, die Angeklagte habe eine Wohnung in Frankfurt am Main, halte sich aber überwiegend in der Wohnung █████ ██████ in Wiesbaden auf (UA S. 11), während es andererseits heißt, die Beteiligten hätten sich nach einem Gaststättenbesuch in Wiesbaden zur „Wohnung der Angeklagten“ begeben (UA S. 12). Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist aber zu entnehmen, dass die Angeklagte über die Wohnung in Wiesbaden (sei es die ihrer Mutter oder ihre eigene) so weit verfügungsberechtigt war, dass sie nach eigenem Gutdünken andere Personen vorübergehend in der Wohnung aufnehmen konnte und damit in ihrer Person die Garantenpflicht begründete, die den Wohnungsinhaber bezüglich seiner Gäste trifft.

2. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. Die Strafkammer hat der Angeklagten bezüglich des Raubüberfalls auf ███████ in ihrer Wohnung Beihilfe durch Unterlassen zur Last gelegt, hat jedoch nicht geprüft, ob die Strafe aus diesem Grunde gemäß § 13 Abs. 2 StGB zu mildern ist. Da eine solche Milderung zusätzlich zu der nach § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB vorzunehmenden Strafmilderung für den Gehilfen tritt (Jescheck in LK 10. Aufl. § 13 Rdn. 64), ergibt sich statt der vom Landgericht angenommenen Mindeststrafe von drei Monaten eine solche von einem Monat. Der Tatrichter hat zudem eine „an der unteren Grenze des für die Beihilfe zum Raub geltenden Strafrahmens“ liegende Strafe finden wollen, so dass nicht auszuschließen ist, dass er bei Anwendung des richtigen Strafrahmens eine noch geringere als die von ihm festgesetzte Einzelstrafe von sieben Monaten verhängt hätte. Da diese Strafe zugleich die Einsatzstrafe ist, hebt der Senat den Strafausspruch insgesamt auf.