Aufhebung der Betrugsverurteilung wegen widersprüchlicher Feststellungen – Zurückverweisung

In der Strafsache gegen den Maschinenwickler Richard H. W. ████ aus ██████████████, ████ geboren am █████████████ in Thaleischweiler/Kreis Pirmasens, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls i. R. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. April 1956, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███████ als Vertreter der ███████████████████, ██████████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Zweibrücken vom 18. Oktober 1955 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Betrugs verurteilt ist, sowie im Gesamtstrafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines schweren Diebstahls im wiederholten Rückfall in Tatmehrheit mit einem fortgesetzten Betrug zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren acht Monaten Zuchthaus verurteilt.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg.

1. Entgegen der Ansicht der Revision war die erkennende Strafkammer vorschriftsmäßig besetzt. Weder § 76 noch § 63 GVG verbieten, bei der Geschäftsverteilung einer Strafkammer vier Mitglieder als beisitzende Richter zuzuteilen, ohne jedem von ihnen bestimmte Sachgebiete zuzuweisen. Nach § 69 GVG verteilt der Vorsitzende die Geschäfte innerhalb der Kammer auf die Mitglieder.

2. Die Sachrüge wendet sich ausdrücklich nur gegen die Nichtanwendung des § 244 Abs. 2 StGB. Insoweit hat sie keinen Erfolg. Die Strafkammer verneint das Vorliegen mildernder Umstände bei dem Angeklagten „mit Rücksicht auf seine einschlägigen Vorstrafen“.

Wenn die einzigen Vorstrafen diejenigen wären, welche die Voraussetzungen des § 244 Abs. 1 StGB schaffen, so hätte der Tatrichter darum allein allerdings mildernde Umstände nicht verneinen dürfen. Das Landgericht stellt aber bei der Prüfung der Rückfallvoraussetzungen fest, dass der Angeklagte schon am 6. Dezember 1945 wegen versuchten schweren Diebstahls zu einem Jahr und vier Monaten Zuchthaus und am 28. Februar 1949 wegen dreier gemeinschaftlicher schwerer Rückfalldiebstähle zu einer Gesamtstrafe von dreieinhalb Jahren Gefängnis verurteilt worden ist. Danach war der jetzt festgestellte schwere Diebstahl mindestens das siebente Eigentumsdelikt, dessen sich der Angeklagte schuldig gemacht hat. Diese Tatsache sowie den Umstand, dass die Vorstrafen des Angeklagten mindestens schwere Diebstähle betrafen, durfte die Strafkammer zu Ungunsten des Angeklagten berücksichtigen.

3. Die durch die allgemeine Sachrüge gebotene Nachprüfung des Urteils ergibt aber, dass die Strafkammer die Voraussetzungen des § 263 StGB nicht widerspruchsfrei festgestellt hat. Wegen vollendeten Betrugs zum Nachteil des früheren Mitangeklagten S. D. durfte er nur bestraft werden, wenn bewiesen war, dass er diesen zum Ankauf der Schuhe durch seine unwahre Behauptung veranlasst hatte, er habe sie von dem Schuhfabrikanten Hill für ein Schwein in Zahlung bekommen. Das stellt das Urteil zwar auf Seite 6 fest, führt aber auf Seite 7 aus, dass S. D. von der Anklage der Hehlerei mangels Beweises freizusprechen ist, da seine „Überführung in dieser Richtung nicht möglich ist“. Damit wird die Möglichkeit offengelassen, dass S. D. den Makel der gekauften Ware kannte oder mindestens mit dessen Möglichkeit gerechnet hat. Sie wird auch durch die folgenden Ausführungen des Urteils nicht zweifelsfrei ausgeschlossen. Damit ist die zur Verurteilung des Beschwerdeführers getroffene Feststellung unvereinbar, dass der Angeklagte bei S. D. einen Irrtum in dieser Richtung erregte, d. h. S. D. sein Eigentum glauben ließ, und dadurch eine Vermögensverfügung des S. D. hervorrief. Sollte die neue Verhandlung ergeben, dass dem Angeklagten die gewollte Täuschung des S. D. möglicherweise nicht gelang, so wäre zu prüfen, ob er wegen versuchten Betrugs zu bestrafen ist. Da das Landgericht den Betrug zum Nachteil des S. D. und den zum Nachteil des Frank als eine fortgesetzte Handlung ansieht, erstreckt sich die Aufhebung des Urteils auf beide Betrugsfälle. Zugleich ist auch die Entscheidung über die Gesamtstrafe aufzuheben.