BGH: Einziehung ohne nachgewiesene Tatbeteiligung unzulässig bei Abgabenhinterziehung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Léon ████ aus Köln, geboren am ███ (Polen), ███ 1924,

wegen Abgabenhinterziehung hat der 2. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Juli 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Ludwig, Bundesrichter Dr. Maaß, als beisitzende ████████, Oberstaatsanwalt ██ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███ bei der Verkündung, als Vertreter ███ ██████████████████, Justizangestellter als ██████████████ ███ ████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 25. März 1952 dahin geändert, dass der Ausspruch über die Einziehung entfällt.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung zu einer Gefängnisstrafe, einer Geldstrafe und einer Wertersatzstrafe verurteilt. Der Sachverhalt ist der folgende:

Der Angeklagte, der in Köln mit zwei früheren KZ-Kameraden den Textilhandel in der Form einer Kommanditgesellschaft betrieb, führte zusammen mit ihnen, unterstützt von weiteren ausländischen und inländischen Helfern, in großem Umfang unverzollten und unversteuerten Rohkaffee aus dem Ausland ein. Er verkaufte ihn im Inland mit Gewinn. Der Kaffee wurde beim Transport von Waren eingeschwarzt, die für Angehörige der amerikanischen Besatzungsmacht in der Bundesrepublik bestimmt und daher von der Kontrolle der deutschen Zollbehörden freigestellt waren. Während einer der Mitgesellschafter des Angeklagten die Kaffeeladungen bei Nacht auf der Autobahn zwischen Köln und Siegburg persönlich entgegennahm, oblag es dem Angeklagten, für die Finanzierung der Schmuggelgeschäfte, die Verteilung der Schmuggelware und die Abrechnung der Unkosten zu sorgen.

Der Angeklagte erhebt eine Reihe von verfahrensrechtlichen und sachlich-rechtlichen Rügen. Sie sind bis auf eine sachlich-rechtliche Beanstandung unbegründet.

1.) Die Revision beanstandet es, dass in der Hauptverhandlung der Zeuge ██ nicht vernommen, sondern die nach § 441 Abs. 6 RAO aufgenommene Niederschrift über seine Vernehmung verlesen wurde. Entgegen der Meinung der Revision war dies nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO zulässig. Der Zeuge befand sich, womit die Strafkammer die Verlesung begründete, im Ausland, nämlich, wie sich aus dem Inhalt seiner Vernehmung ergibt, in den USA. Er hätte demgemäß nur nach längerem Aufschub der Hauptverhandlung vor dem erkennenden Gericht vernommen werden können. Dem Erscheinen des Zeugen in der Hauptverhandlung stand also ein für längere Zeit nicht zu beseitigendes Hindernis entgegen (RGSt 62, 318). Überdies war die Verlesung der Aussage des Zeugen auch nach § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO zulässig. Denn ihm war wegen großer Entfernung nicht zuzumuten, in der Hauptverhandlung zu erscheinen, da seine Aussage, wie die Strafkammer überzeugend darlegt, von nur untergeordneter Bedeutung gewesen ist.

2.) Die Revision bezweifelt, ob die in deutscher Sprache abgefasste Niederschrift über die Vernehmung des nur englisch sprechenden Zeugen seine Angaben inhaltlich richtig wiedergibt. Zwar habe bei seiner Vernehmung seine der deutschen Sprache kundige, aus Deutschland stammende Ehefrau als Dolmetscherin gedient; es ist indes nicht sicher, ob sie auch der englischen Sprache so mächtig war, dass sie eine einwandfreie Verständigung zwischen ihrem Mann und dem vernehmenden Beamten gewährleisten konnte. Deshalb habe für die Strafkammer Veranlassung bestanden, über die zweifelhaften Vorgänge gelegentlich der Vernehmung des Zeugen Aufklärung zu schaffen, etwa durch Vernehmung der Ehefrau ███, des vernehmenden Beamten oder des Protokollführers.

Die Rüge scheitert daran, dass, wie das Urteil ergibt, die Strafkammer keinen Zweifel daran hegte, dass die Niederschrift die Angaben des Zeugen inhaltlich richtig wiedergibt, zumal dessen Ehefrau vor dem vernehmenden Beamten versichert hat, sie habe die Verhandlung vollständig ihrem Ehemann vorgelesen und dieser habe den Inhalt richtig verstanden. Die Strafkammer hatte demgemäß keinen Anlass, von sich aus noch zu klären, was sie schon für geklärt hielt.

3.) Vergeblich bemüht sich der Angeklagte, Verletzungen des § 265 StPO darzutun, die den Bestand des Urteils gefährden könnten.

a) Das gilt zunächst von dem Hinweis der Revision darauf, dass der Eröffnungsbeschluss dem Angeklagten gemeinschaftliche, gewerbsmäßige und bandenmäßige Zollhinterziehung und außerdem ein selbständiges Devisenvergehen vorwarf, während das Urteil fortgesetzte gewerbsmäßige Abgabenhinterziehung annimmt.

Der Angeklagte meint, er hätte auf die Möglichkeit seiner Verurteilung wegen einer Fortsetzungstat hingewiesen werden müssen.

Allerdings kennzeichnete der Eröffnungsbeschluss das dem Angeklagten zur Last gelegte Verhalten nicht ausdrücklich als eine fortgesetzte Abgabenhinterziehung. Aus der Sachverhaltsschilderung ergab sich aber mit aller Deutlichkeit, dass der Angeklagte nicht nur in einem Einzelfall, sondern in einer Reihe von Fällen der Abgabenhinterziehung hinreichend verdächtig war und dass er aus einem von vornherein auf Wiederholung gleichartiger Schmuggelgeschäfte gerichteten Gesamtvorsatz gehandelt hat. Der Sache nach ging demnach der Eröffnungsbeschluss von einer fortgesetzten Straftat aus. Dass er nicht diese Bezeichnung enthielt, war unschädlich (vgl. 2 StR 11/52 vom 29. Mai 1953) und kann jedenfalls den Angeklagten nicht in seiner Verteidigung beeinträchtigt haben. Denn es ist offensichtlich, dass er sich auch bei dem von ihm vermissten Hinweis nicht anders verteidigt haben würde, als er es tat; er leugnete nämlich jede Beteiligung am Schmuggel.

b) Offensichtlich fehl geht die Auffassung, der Angeklagte hätte auch insoweit nach § 265 StPO belehrt werden müssen, als ein Freispruch von der Anklage wegen Devisenvergehens in Betracht kam.

4.) Wie sich aus dem Urteil ergibt, haben Zollfahndungsbeamte im Ermittlungsverfahren festgestellt, dass von einem Fernsprecher in Brüssel aus mit einem Teilnehmer des Kölner Fernsprechnetzes gesprochen wurde und dass der Kölner Fernsprechanschluss der des Angeklagten war. Die Revision macht nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist geltend, dieses Ergebnis könne nur durch Verletzung des in Art. 10 GrundG gewährleisteten Fernsprechgeheimnisses zustande gekommen sein. Dass die Strafkammer es verwertete, enthalte ebenfalls einen Verstoß gegen das Grundgesetz, der nicht ein nur einfacher Verfahrensmangel sei und deshalb auch ohne vorherige Rüge nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist beachtet werden müsse.

Es kann unerörtert bleiben, ob die Zollfahndungsbeamten das Grundrecht des Postgeheimnisses verletzt haben. Wäre die Verwertung ihres Ermittlungsergebnisses der Strafkammer versagt gewesen, so hätte darin nur ein verfahrensrechtlicher Verstoß gelegen, selbst wenn er ein in der Verfassung gewährleistetes Grundrecht verletzt hätte. Auch in einem solchen Falle könnte eine dahin zielende, aber nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist des § 345 Abs. 1 StPO erhobene Rüge nur berücksichtigt werden, wenn sie rechtzeitig vorgebracht wäre; da dies im vorliegenden Fall nicht zutrifft, darf sich der Senat mit dem sachlichen Inhalt der Rüge nicht befassen.

Der Auffassung des Beschwerdeführers, der von ihm behauptete Verstoß gegen Art. 10 GrundG verletze wegen der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Fernsprechgeheimnisses nicht nur das Verfahrensrecht, sondern auch das sachliche Recht, ja habe sogar die Bedeutung eines von Amts wegen zu beachtenden Umstandes, der zur Einstellung des Verfahrens führen müsse, vermag der Senat nicht zu folgen.

Art. 10 GrundG erklärt in Satz 2 Beschränkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses auf Grund eines Gesetzes, allerdings nur auf Grund eines Gesetzes, für zulässig. Solche Beschränkungen sieht das Gesetz über Fernmeldeanlagen vom 4. Januar 1928 vor. § 12 Abs. 1 erklärt den Richter, bei Gefahr im Verzug auch die Staatsanwaltschaft, zur Auskunft über den Fernmeldeverkehr in strafgerichtlichen Untersuchungen, die nicht ausschließlich Übertretungen betreffen, unter weiteren, näher umschriebenen Voraussetzungen für befugt. Demgemäß waren allerdings im vorliegenden Falle die Zollfahndungsbeamten nicht berechtigt gewesen, ohne Genehmigung des Richters oder Staatsanwalts Auskunft über den Fernsprechverkehr zwischen dem Angeklagten und seinem ausländischen Fernsprechpartner zu verlangen und zu erhalten. Sie würden solchenfalls die ihren Ermittlungsbefugnissen in § 12 Abs. 1 gezogene Grenze überschritten haben. Es liegt indes klar zutage, dass ein solcher Verstoß die Verletzung einer nur verfahrensrechtlichen Vorschrift gewesen wäre; denn § 12 Abs. 1 will an sich die Liftung des Fernmeldegeheimnisses zum Zwecke der Strafverfolgung zulassen, knüpft den damit für diesen Zweck gesetzlich gestatteten Eingriff in das Grundrecht jedoch an die Wahrung gewisser Verfahrensformen, nämlich an die Innehaltung bestimmter Zuständigkeiten. Daraus ergibt sich folgerichtig, dass auch der diese Verfahrensformen verletzende Verstoß gegen Art. 10 GrundG im Rahmen eines Strafverfahrens nur verfahrensrechtlichen Charakter hat. Die Meinung, deshalb, weil in einem solchen Fall ein Grundrecht verletzt sei, müsse eine dahin zielende, aber nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist des § 345 Abs. 1 StPO erhobene Rüge noch beachtet werden, käme einer Verneinung der Gültigkeit dieser Fristbestimmung in einem derartigen Fall gleich. Träfe diese Auffassung zu, müsste beispielsweise auch dann, wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt, also der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 StPO gegeben ist, die dies rügende Revision ebenfalls ohne Rücksicht auf die Frist des § 345 Abs. 1 StPO zulässig sein. Denn dann, wenn ein Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt ist, ist zugleich das im Grundgesetz gewährte Grundrecht verletzt, das verlangt, dass niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GrundG).

Die Revision übersieht einen wichtigen Unterschied. Eine Bestimmung, die wie § 345 Abs. 1 StPO die Rüge der Verletzung einer Norm auch dann, wenn die Norm ein Grundrecht ist, an die Einhaltung einer Frist bindet, enthält selbst keinen Eingriff in dieses Grundrecht, sondern lediglich eine Regelung, die der Verletzte zu beachten hat, wenn er sich auf die Verletzung eines Grundrechts in einem Strafverfahren berufen will. Eine solche Vorschrift entwertet das Grundrecht keineswegs; sie zieht nur eine im Interesse der Rechtssicherheit gelegene und gebotene Grenze für die Geltendmachung von Grundrechtsverletzungen.

Schließlich kann der Senat nicht anerkennen, dass dann, wenn in einem Strafverfahren eine einzelne Verfahrenshandlung ein Grundrecht verletzt, das ganze Verfahren unheilbar mangelhaft würde, mit der Folge, dass die Verletzung nach Art eines Verfahrenshindernisses von Amts wegen beachtet werden müsste und der Fortführung des Verfahrens unbedingt und im ganzen im Wege stünde.

Auch die sachlich-rechtlichen Beanstandungen der Revision sind in ihrer überwiegenden Mehrzahl unbegründet.

1.) Erfolglos wendet sie sich gegen die Feststellung der Menge des geschmuggelten Kaffees mit der Behauptung, es entspreche den allgemeinen Erfahrungssätzen und der Üblichkeit in der Kaffeebranche, dass kein Sack mehr als 60 kg Kaffee enthalte. Eine solche Erfahrung oder Branchenüblichkeit, die ausnahmslos nach Art eines vom Tatrichter zu beachtenden Rechtssatzes gelten würde, gibt es nicht. Deshalb hatte die Strafkammer von sich aus keinen Anlass, über die Kaffeemenge, über die sie selbst keinen Zweifel hatte und die nur die Revision für zweifelhaft hält, einen Sachverständigen zu vernehmen. Übrigens erweisen die Feststellungen der Strafkammer im vorliegenden Fall, dass nicht immer ein Sack Kaffee 60 kg enthalten muss. Aus der Gesamtmenge von 47.000 kg und 133 Sack Kaffee errechnet sich ein Durchschnittsgewicht von etwa 64 kg je Sack in den Fällen, bei denen der Angeklagte beteiligt war.

2.) Ein Teil der Beweiswürdigung der Strafkammer befasst sich mit der Einlassung des Angeklagten, es habe vermutlich ein anderer als er von seinem Geschäftsbüro, nicht aber von der Wohnung aus die den Täter entlarvenden Telefongespräche mit dem belgischen Lieferanten geführt. Diese Beweiswürdigung hält die Revision für bedenklich, weil sie auf einer Verletzung der Aufklärungspflicht beruhe und gegen den Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ verstoße. Ob diese Bedenken begründet sind, braucht indes nicht erörtert zu werden. Denn die Strafkammer hält die Einlassung des Angeklagten mit fehlerfreier Begründung für unwahr und ist davon überzeugt, dass er mindestens von den Telefongesprächen wusste.

3.) Dass die Strafkammer den rechtlichen Gesichtspunkt der Mittäterschaft, die sie beim Angeklagten annimmt, im Urteilssatz nicht zum Ausdruck bringt, kann auf sich beruhen. Keinesfalls ist er dadurch beschwert. Denn die Strafkammer war sich bei der Strafzumessung bewusst, dass er nicht Alleintäter, sondern Mittäter war. Sie hat ihm gerade sein Zusammenwirken mit vielen ausländischen Mittätern straferschwerend angerechnet.

4.) Der Tatbestand der Zollhinterziehung ist entgegen der Auffassung der Revision sowohl zur äußeren wie zur inneren Tatseite im Urteil ausreichend festgestellt. Das gilt auch für die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte sei Täter und zwar Mittäter und nicht Gehilfe gewesen. Was die Revision insoweit geltend macht, ist offensichtlich unbegründet. Das gilt auch für ihr Vorbringen, ein Nachweis dafür, dass der Schmuggelkaffee noch nicht zur Ruhe gekommen war, sei nicht erbracht.

Schließlich findet auch die Annahme, der Angeklagte habe seines Vorteils wegen und gewerbsmäßig gehandelt, in den Feststellungen des Urteils eine ausreichende Grundlage.

5.) Auch die Strafzumessung ist fehlerfrei. Dass das Landgericht dem Angeklagten straferschwerend anrechnet, er habe sich vieler Mittäter im Aus- und Inland bedient, enthält nicht die Verwertung eines Merkmals der Mittäterschaft. Denn für sie genügt das Zusammenwirken mit einem einzigen anderen, ebenfalls mit Tätervorsatz Handelnden.

III. Der Einziehungsausspruch kann nicht bestehen bleiben. Er steht zum einschlägigen Teil der Urteilsbegründung in bewussten Widerspruch. Dort ist ausgeführt:

„Die Einziehung der 250 Sack Kaffee und der 100 Kisten Pampelmusen als Tarnladung anlässlich des Aufgriffes vom 18. August 1951 ist in diesem Verfahren irrtümlich erfolgt.“

Die Feststellungen ergeben, dass dem Angeklagten eine Beteiligung an dem Schmuggeltransport dieser 250 Sack Kaffee und 100 Kisten Pampelmusen nicht nachgewiesen werden konnte. Die Einziehung dieser Waren in dem gegen ihn gerichteten Verfahren war daher unzulässig. Der Senat hat dem durch Änderung des Schuldspruches Rechnung getragen. Deswegen den Angeklagten von einem Teil der Kostentragungspflicht freizustellen, bestand kein Anlass.

Rotberg

Die Bundesrichter Dr. Koeniger, Dr. Sauer, Dr. Ludwig und Maaß sind durch Urlaubsabwesenheit an der Unterzeichnung verhindert.