Hehlerei vs. Beteiligung an Vortat: Aufklärungspflicht und Ausschluss der Hehlerei

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ s., den Kraftfahrer, jetzt Karl 1. █ 27 in █, geboren am ██, ███ ███████████ Johann 2. aus █, Krs. █, geboren am ███, wegen Diebstahls u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Juni 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███████ in der Verhandlung, Oberregierungsrat Dr. ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 12. August 1952 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es ihn betrifft. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Revisionen der Angeklagten █████ und █████ werden verworfen. Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat die Angeklagten verurteilt, und zwar ██ █████ wegen zweier fortgesetzter Diebstähle, eines weiteren Diebstahls und eines versuchten Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr vier Monaten Gefängnis, █████ wegen eines Diebstahls und eines weiteren fortgesetzten Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis, █████ wegen fortgesetzter Hehlerei und versuchten Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von 14 Monaten und zwei Wochen Gefängnis.

Die Revisionen der Angeklagten █████ und █████ rügen Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts; nur die Revision des ██████ ist begründet. ██████ erhebt mit seiner Revision allein die Verfahrensbeschwerde. Sein Rechtsmittel ist unbegründet.

I. a) Verfahrensrügen:

1. Die Revision beanstandet zu Fall 8, die Strafkammer hätte zumindest andeuten müssen, aus welchen Umständen sie folgert, dass der Angeklagte mit █████ und einem Dritten zum Flugplatz Ahlhorn fuhr, um dort Reifen zu stehlen. Sie meint demnach, § 267 Abs. 1 StPO sei verletzt. Die Rüge geht fehl. Das Urteil muss nur die erwiesenen Tatsachen angeben, nicht auch die Beweisanzeichen. Im Übrigen enthält es diese auch; denn es führt an, dass die Angeklagten geständig sind (UA S. 5).

2. Auch die Rüge, die Gründe für die Ablehnung des § 27b StGB seien nicht ausreichend dargelegt, ist unbegründet. Nach § 267 Abs. 3 StPO muss das Urteil nur erkennen lassen, dass das Gericht die Frage geprüft hat (RGSt 58, 106, 235). Dies ist der Fall.

3. Im Übrigen führt die Revision keine Tatsachen an, in denen sie eine Verletzung des Verfahrensrechts sieht. Sie ist daher insoweit unbeachtlich (§ 344 Abs. 2 StPO).

b) Sachbeschwerde:

1. Fortgesetzter Diebstahl von Reifen und Kraftwagen auf dem Flugplatz Varrelbusch (Nr. 1–7 des Urteils)

Nach den Feststellungen entwendete der Angeklagte mit anderen im Jahre 1947 und 1948 in sieben Fällen eine größere Anzahl von Kraftfahrzeugreifen und Lastkraftwagen der britischen Besatzungsmacht in der Absicht, sie sich rechtswidrig zuzueignen. Die Annahme der Strafkammer, er habe sich dadurch eines fortgesetzten Diebstahls schuldig gemacht, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Zu Unrecht meint die Revision, im Fall Nr. 2 sei die Wegnahme noch nicht vollendet gewesen, es liege daher nur ein Versuch vor. Die Wegnahme im Sinne des § 242 StGB ist vollendet, sobald der Gewahrsam des bisherigen Inhabers an einer Sache aufgehoben ist und sie in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Diebes gelangt. Eine Sicherung der erlangten Herrschaftsgewalt ist nicht erforderlich (RGSt 52, 75, 76, 131). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist eine nach den Umständen des Falles zu entscheidende Tatfrage.

Der Angeklagte verlad hier gemeinsam mit ████ auf dem Flugplatz Varrelbusch etwa 25 Lkw.-Reifen auf einen Lkw. und fuhr damit in ein dicht am Rollfeld des Flugplatzes gelegenes Wäldchen, um den Wagen mit der Ladung abends abzuholen. Er versteckte ihn im Wäldchen. Ohne Rechtsirrtum durfte die Strafkammer unter diesen Umständen annehmen, die Besatzungsmacht habe an dem vom Angeklagten versteckten Wagen mit Reifen den Gewahrsam verloren, der Angeklagte jedoch einen solchen erlangt.

Im Falle 5 beanstandet die Revision, dass der innere Tatbestand unzureichend geprüft sei. Sie meint, der Angeklagte sei nur Gehilfe und nicht Mittäter. Der Angeklagte lud hier mit ████████ Reifen auf einen Lkw.-Wagen der Besatzungsmacht. Diesen fuhr █████████ vom Flugplatz fort, um die Reifen zu veräußern. Außerhalb des Flugplatzes wurde er von einem britischen Soldaten festgenommen.

Die Strafkammer hat bei dem Angeklagten den Tätervorsatz für alle Fälle Nr. 1–7 zusammenfassend festgestellt. Dies ist nicht zu beanstanden und genügt, zumal sie weiter ausführt, dass er nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung von Beginn der Taten an den Vorsatz hatte, unter Ausnutzung seines Beschäftigungsverhältnisses auf dem Flugplatz Varrelbusch in enger zeitlicher Folge Reifen und Kraftwagen zu entwenden.

Das Urteil ergibt, dass nur █████ nicht auch der Angeklagte wegen dieser Tat vom britischen Militärgericht bereits abgeurteilt wurde.

Die Angriffe der Revision im Falle Nr. 6 und 7 gegen die tatsächliche Feststellung, der Angeklagte habe sich am Ausschlachten der Kraftwagen beteiligt, sind in der Revision unzulässig. Im Übrigen ist sie nicht entscheidend.

Der Angeklagte hatte nach dem Urteil nicht die Absicht, die Wagen der Besatzungsmacht nach Gebrauch zurückzugeben, sondern sie irgendwo abzustellen und dabei es dem Zufall zu überlassen, ob sie von berechtigten oder unberechtigten Dritten gefunden und fortgeschafft würden. Damit hat er sie sich bereits rechtswidrig zugeeignet (RG in JW 35, 3387; HRR 42 Nr. 423). Die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs begegnet keinen Bedenken.

2. Versuchter Diebstahl (Nr. 8 des Urteils)

Die Verurteilung wegen versuchten Diebstahls ist rechtlich bedenkenfrei. Nach den Feststellungen fuhr der Angeklagte mit █████████ und einem Dritten im Herbst 1948 mit einem Kraftwagen zum Flugplatz Ahlhorn, um dort Reifen zu stehlen. Dicht am Flugplatz verließen er und █████████ den Wagen und gingen zu einer Baracke. Da sie keine geeigneten Reifen fanden, begaben sie sich weiter in die Nähe der dort abgestellten Fahrzeuge. Ein Wachmann entdeckte den Angeklagten und schoss auf ihn, ohne ihn zu treffen. Er und █████████ entfernten sich darauf, ohne Reifen mitzunehmen.

Die Strafkammer hat diese Tatsachen auf Grund des Geständnisses der Angeklagten festgestellt. Zu Recht sieht sie darin nicht nur eine Vorbereitungshandlung, sondern den Beginn der Ausführung des Diebstahls. Die Handlung des Angeklagten und seiner Mittäter führte bereits zu einer unmittelbaren Gefährdung des fremden Gewahrsams. Dies genügt (BGHSt 2, 380).

Ohne Rechtsirrtum hat die Strafkammer diese Tat nicht in den Fortsetzungszusammenhang zu Nr. 1 und 7 einbezogen. Die Feststellungen geben keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesamtvorsatz, auf dem die Handlungen Nr. 1–7 beruhen, sich auch auf diese Tat erstreckte. Es sind auch Tatzeit und Tatort völlig verschieden (BGHSt 1, 313).

3. Fortgesetzter Diebstahl von Reifen (Nr. 9–11 des Urteils)

Der Angeklagte hat in der Zeit von November 1949 bis Anfang 1950 mit dem Mitangeklagten █████ auf dem Flugplatz Ahlhorn in drei Fällen in rechtswidriger Zueignungsabsicht Reifen für Kraftfahrzeuge und Zugmaschinen entwendet. Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Diebstahls verurteilt. Dies ist nicht zu beanstanden. Der äußere und innere Tatbestand ist in allen drei Fällen einwandfrei festgestellt. Auch der Gesamtvorsatz ist zu Recht bejaht.

4. Diebstahl (Nr. 5, Nr. 12)

Nach dem Urteil haben der Angeklagte und der Mitangeklagte █████ Reifen, die in der Nähe des Flugplatzes Ahlhorn versteckt waren, an sich genommen und sich zugeeignet. Die Strafkammer ist überzeugt, dass die Reifen, die ████████, █████ und ein Bekannter von ihnen entdeckten, von unbekannten Tätern auf dem Flugplatz gestohlen und bis zum Abtransport dort versteckt waren und dass der Angeklagte und auch ███████ dies annahmen. Waren die Reifen von Dieben versteckt, durfte die Strafkammer deren Gewahrsam annehmen (RGSt 53, 175).

Die Wegnahme der Reifen aus dem fremden Gewahrsam in der Absicht, sie für sich zu verwerten, erfüllt dann die Tatbestandsmerkmale des Diebstahls. Dass der Gewahrsam der Diebe rechtswidrig war, steht dem nicht entgegen (RGSt 70, 7, 93; BGH 1 StR 798/52 vom 16. Juni 1953). Die Ausführungen der Strafkammer bei der Strafzumessung, sie habe berücksichtigt, dass die Tat auch als Unterschlagung hätte gewertet werden können, falls die unbekannten Diebe den Gewahrsam an den versteckten Reifen verloren hätten, ist nur eine Hilfserwägung für die Strafzumessung. Es lässt sich ihr nicht entnehmen, dass die Strafkammer nicht überzeugt war, dass die Diebe den Gewahrsam noch hatten. Die Verurteilung wegen Diebstahls besteht daher zu Recht.

5. Fortsetzungszusammenhang für sämtliche Straftaten hat die Strafkammer zu Recht nicht angenommen, da sie einen Gesamtvorsatz hierfür nicht festgestellt hat.

Die Strafzumessung zeigt ebenfalls keinen Rechtsfehler. § 27b StGB wäre nur bei dem versuchten Diebstahl (Nr. 8) und dem Diebstahl der Reifen (Nr. 12) in Frage gekommen, da hier die Strafkammer auf eine Gefängnisstrafe unter drei Monaten erkannte. Sie hat jedoch die Anwendbarkeit geprüft und eine Geldstrafe nicht für ausreichend gehalten. Dass sie hierbei ihr Ermessen missbraucht hat, ist nicht ersichtlich.

Eine übermäßig hohe Strafe hat die Strafkammer nicht verhängt. Sie hat strafmildernd die Jugend des Angeklagten und seinen Einsatz bei Kriegsende im Alter von 17 Jahren berücksichtigt. Sie hat ihm auch zugutegehalten, dass er Flüchtling ist. Strafschärfend durfte sie heranziehen die Vielzahl der Taten und die erhebliche Menge der gestohlenen Gegenstände. Die zur Zeit der Taten bestehenden schwierigen Allgemeinverhältnisse waren ihr bekannt. Die Vorstrafe durfte sie für die Wertung der Persönlichkeit des Angeklagten berücksichtigen, zumal sie, wie die Revision selbst vorträgt, wegen eines Autodiebstahls verhängt wurde und die Verurteilung vor den jetzt abgeurteilten Taten liegt.

Straferlass nach dem Straffreiheitsgesetz scheidet aus, da eine höhere Gesamtstrafe als sechs Monate Gefängnis ausgesprochen ist.

Nach der Sitzungsniederschrift hat der ██████████ hilfsweise die Vernehmung von Gottfried M. ███ als Zeugen beantragt. Das Beweisthema ist nicht angegeben. Es ergibt sich jedoch aus dem Urteil, dass der Angeklagte damit beweisen wollte, er habe den Diebstahl im Falle 9 nicht im November oder Dezember 1949, sondern schon im Herbst 1949 begangen, da █████ ████ diesem Diebstahl stammende Reifen bereits im September gekauft habe. Die Strafkammer hat den Antrag in den Urteilsgründen abgelehnt, da sie es als erwiesen ansah, dass die Tat erst im November oder Dezember 1949 begangen sei. Zu Recht beanstandet die Revision dies als rechtlich fehlerhaft, da die Strafkammer unzulässigerweise die Beweiswürdigung vorweggenommen hat.

Der Verfahrensverstoß gefährdet jedoch das Urteil nicht, da es nicht darauf beruht. Die Rüge bezieht sich nur auf den Diebstahl im Falle 9. Er ist mit den Fällen Nr. 10 und 11, die nach dem 15. September 1949 liegen, zu einer fortgesetzten Tat zusammengefasst. Straferlass nach dem Straffreiheitsgesetz entfällt aber, wenn Einzelakte einer fortgesetzten Handlung teils vor, teils nach dem Stichtag liegen.

Da die Revision nur die Verfahrensrüge erhebt, ist das Urteil im Übrigen nicht weiter nachzuprüfen.

II.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Hehlerei verurteilt, da er von Mitte 1948 bis Mitte 1949 von den Mitangeklagten █████, ██████ und dem früheren Mitangeklagten ██████ einen Teil der von diesen gestohlenen Gegenstände in Kenntnis des strafbaren Vorerwerbs erhalten und gemeinschaftlich mit seiner inzwischen verstorbenen Ehefrau weiter veräußert habe.

Nach dem Urteil hat der Angeklagte dabei im Fall Nr. 4 █████ und ██████ veranlasst, die von ihnen gestohlenen 20 Reifen im Stall bei einem Hause des Zeugen Bul_____ zu verstecken, im Falle 6 und 7 mit █████ die von diesem mit anderen gestohlenen Reifen in einer Kartoffelmiete und einem Wäldchen versteckt und die beiden gestohlenen Lastkraftwagen ausgeschlachtet. Im Fall 15 und 14 hat █████ mehrere Male, dabei einmal zusammen mit ████, Reifen gestohlen und sie durch ██ zu █████ fahren lassen. Dieser hatte ███ ████ die Lieferung der Reifen einen Teil des ███████ versprochen, sein Versprechen aber nicht eingehalten.

Zu Recht bemängelt die Revision, dass die Strafkammer trotz dieser Feststellungen und obwohl der Angeklagte außerdem im Falle 8 mit █████ gemeinsam einen Diebstahl versuchte, eine Prüfung unterließ, ob der Angeklagte nicht Teilnehmer an den Diebstählen war, sei es als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe.

Eine Beihilfe wäre dabei auch noch nach Ausführung der Diebstähle möglich gewesen, solange sie noch nicht beendet waren.

Wäre der Angeklagte Mittäter, entfiele eine weitere Verurteilung wegen Hehlerei, falls er nicht nach Verteilung der Diebesbeute erst auf Grund eines neuen Vorsatzes eine Hehlerei beging (RGSt 73, 322; BGHSt 3, 191).

Eine Verurteilung wegen Hehlerei wäre auch ausgeschlossen, wenn er als Anstifter die Täter zum Diebstahl bereits mit der Absicht bestimmte, an den zu stehlenden Sachen teilzunehmen (BGHSt 2, 315; 4, 41). Eine nochmalige Verurteilung wegen Hehlerei entfiele auch, wenn er den Dieben Hilfe leistete, um die Beute sogleich an sich zu bringen, seine Einstellung also so stark dem Tätervorsatz ähnelte, dass die Angleichung an die Rechtslage bei einer Mittäterschaft an der Vortat gerechtfertigt wäre (Urteil des BGH 4 StR 695/52 vom 19. März 1953 und 2 StR 825/52 vom 28. April 1953). Dies wäre aber nicht der Fall, wenn er keinen alsbaldigen Anteil an der Sachherrschaft und keine unmittelbare Zueignungsabsicht hatte. Eine Erwerbsabsicht würde hierzu nicht ausreichen, da sie noch nicht als eine unmittelbare auf eine bestimmte Sache gerichtete Zueignungsabsicht aufzufassen ist (Urteil des erkennenden Senats vom 4. Dezember 1953 – 2 StR 220/53, zum Abdruck bestimmt).

Die Strafkammer wird daher den Sachverhalt in dieser Richtung aufklären und prüfen müssen. Die Aufhebung musste sich auch auf die Verurteilung wegen versuchten Diebstahls im Falle 8 erstrecken. Sie begegnet zwar keinen rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer hatte jedoch für die Hehlereihandlungen in der Zeit von Mitte 1948 bis Mitte 1949 Fortsetzungszusammenhang angenommen. Den versuchten Diebstahl beging der Angeklagte im Herbst 1948. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass die Strafkammer ihn in eine fortgesetzte Diebstahlstat einbezieht, falls sie auf Grund der neuen Verhandlung eine solche annimmt. Da die Sachbeschwerde durchdringt, bedarf es keiner Erörterung der im Übrigen unbegründeten Verfahrensrügen.