BGH: Ablehnung eines Auslandszeugen als unerreichbar und Bewährung nach § 56 Abs. 2 StGB

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Ben Jilali C. ██, früher E. ███████, aus ███ ███████ ██, geboren im Jahre 1950 in ███ ███████, wegen Raubes u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 16. April 1980 in der Sitzung vom 18. April 1980, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Dr. Meyer, B. Maier, Theune, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ███████ in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. █████ bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. Juli 1979 wird mit den Feststellungen aufgehoben auf die Revision des Angeklagten in a) vollem Umfang, b) auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Strafausspruch.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes und versuchten Raubes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen haben der Angeklagte und – beschränkt auf die Strafaussetzung zur Bewährung – die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Beide Beschwerdeführer rügen die Verletzung sachlichen Rechts; der Angeklagte beanstandet außerdem das Verfahren.

1. Die Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensrüge Erfolg.

Der Verteidiger hatte zum Beweis dafür, dass allein der Mitangeklagte ████████, nicht aber auch der Angeklagte die Überfälle begangen habe, beantragt, den gesondert verfolgten, in █████ befindlichen Said ███ als Zeugen in der Hauptverhandlung oder im Wege der Rechtshilfe zu vernehmen. In diesem Sinne hatte ██ in zwei früheren richterlichen Vernehmungen als Mitbeschuldigter ausgesagt. Einer Verlesung der darüber gefertigten Niederschriften hatte der Verteidiger widersprochen. Die Strafkammer lehnte den Beweisantrag gem. § 244 Abs. 3 StPO ab, weil ██ unerreichbar sei, und ordnete gem. § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO die Verlesung der erwähnten Niederschriften an, weil seinem Erscheinen in der Hauptverhandlung für längere und ungewisse Zeit nicht zu beseitigende Hindernisse entgegenstünden. Im Urteil hat sie die den Angeklagten entlastenden Aussagen ██ für unglaubhaft erachtet.

Die Annahme der Unerreichbarkeit ██████ hat die Strafkammer auf folgende Vorgänge gestützt:

Am 1. November 1977 hatte die Staatsanwaltschaft auf Anordnung des Strafkammervorsitzenden fernschriftlich das Bundeskriminalamt – dringend unter Hinweis auf einen weiteren Termin vom 9. November 1977 – gebeten, über Interpol nachzuforschen, ob „Said ████, geb. ██████, in ███ ███████████ █████ █████████ █████████ ████████ ████ ████ ████ ███ ███ PO ████ ████“.

Außerdem sollte ██ nach seiner Bereitschaft befragt werden, entweder in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten in Frankfurt am Main Aussagen zu machen oder, was ihm als Mitangeklagtem aber freistehe, sich in ███████ richterlich vernehmen zu lassen (Bl. 262, 290 d. A.). Auf Rückfrage des Bundeskriminalamts hatte die Staatsanwaltschaft am 4. November 1977 ergänzende Angaben übermittelt (Bl. 284 d. A.).

Am 12. Januar 1978 – die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten war inzwischen ausgesetzt worden – unterrichtete das Bundeskriminalamt die Staatsanwaltschaft, dass von Interpol ████ noch keine Nachricht eingegangen sei, und fragte zugleich, ob erinnert werden solle.

Diese Frage wurde zunächst von der Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 23. Januar 1978 verneint (Bl. 327 d. A.). Jedoch stellte der Vorsitzende der Strafkammer mit Schreiben vom 19. April 1978 an das Bundeskriminalamt klar, dass die Angelegenheit entgegen der Mitteilung der Staatsanwaltschaft nicht erledigt, sondern eine Erinnerung notwendig sei (Bl. 332 d. A.). Mit Verfügung vom 30. Oktober 1978 bat der Vorsitzende die Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf kleinere Unstimmigkeiten im ursprünglichen Ersuchen um Sachstandsbericht, gegebenenfalls um weitere Veranlassung (Bl. 347 d. A.). Die Staatsanwaltschaft hielt weitere Bemühungen nicht für erforderlich (Bl. 350 d. A.), worauf sie unterblieben. Bis zur Hauptverhandlung vom 4. Juli 1979 ging keine Antwort ein.

Die Revision beanstandet zu Recht, dass damit nicht das Erforderliche und Zumutbare unternommen wurde, ██ als Zeugen richterlich zu vernehmen.

Die Entscheidung, welche Maßnahmen erforderlich sind, hat das Gericht unter Abwägung der Bedeutung der Sache und der Wichtigkeit der Zeugenaussage für die Wahrheitsfindung einerseits sowie des Interesses an der reibungslosen und beschleunigten Durchführung des Verfahrens andererseits bei Berücksichtigung der Pflicht zur erschöpfenden Sachaufklärung zu treffen (BGHSt 22, 118). Im vorliegenden Fall war ein ernsthafter Versuch, ██ als Zeugen zu vernehmen, nicht deshalb entbehrlich, weil bereits zwei Niederschriften über eingehende und umfassende richterliche Vernehmungen vorlagen. Damals hatte ██ seine Aussagen als Beschuldigter gemacht, risikolos und ohne dass der Angeklagte oder sein Verteidiger Gelegenheit gehabt hätten, die entlastenden Angaben durch Fragen und Vorhaltungen zu erörtern. Es ist nicht auszuschließen, dass das Gericht einer etwaigen in Anwesenheit von Verfahrensbeteiligten abgegebenen Zeugenaussage größeres Gewicht beigemessen hätte und zu einer dem Angeklagten günstigeren Entscheidung gelangt wäre.

Bei den Bemühungen, eine solche Zeugenaussage zu erreichen, war die zwischen den Regierungen der Bundesrepublik Deutschland und des Königreichs ██████ geschlossene Vereinbarung über die gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 27. Januar 1959 (BGBl. II 1959 S. 118) zu beachten. Darin hat sich die Regierung des Königreichs ███████ verpflichtet, „anlässlich von Ersuchen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland die notwendigen Untersuchungsmaßnahmen in Strafsachen durchzuführen“. Damit sind auf diplomatischem Weg gestellte Ersuchen gemeint, nicht formlose Anfragen der Polizeibehörde. Nach Grützner (Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen Teil II M 11 Nr. 24) können zwar in dringenden Fällen Ersuchen unmittelbar von Justizbehörde zu Justizbehörde übersandt werden; jedoch werden auch diese erst erledigt, wenn sie auf diplomatischem Weg bestätigt worden sind. Zusätzliche Vereinbarungen, die eine gegenseitige Amtshilfe der Polizeibehörden in Fällen der hier genannten Art sicherstellen, gibt es nicht. Insbesondere enthalten die Interpol-Statuten vom 13. Juni 1956 keine derartige Regelung (BGHSt 27, 383, 386).

Schon aus diesen Gründen musste mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass die ███████████ Behörden auf eine der Vorbereitung eines Rechtshilfeersuchens dienende formlose Anfrage des Bundeskriminalamts hin untätig bleiben würden. Der Sachverhalt gibt keinen Anlass für die Prüfung, inwieweit im Rechtshilfeverkehr mit ██████ auch außerhalb des Weges, der der Vereinbarung vom 27. Januar 1959 entspricht, vorbereitende Ermittlungsersuchen über Interpol unverbindlich beiderseits geduldet und erledigt werden und damit je nach Sachlage zweckmäßig sind (vgl. dazu auch Nr. 163 Abs. 3 RiVASt). Da im vorliegenden Fall dieser Versuch nicht sofort zum Erfolg führte und darauf eine mehrmonatige Wartezeit eingeplant wurde – erneute Verhandlung wurde erstmals 15 Monate später versucht (Bl. 346 d. A.) und fand, nach Verlegung des Termins aus anderen Gründen, insgesamt 19 Monate später statt –, war es im Interesse einer erschöpfenden Aufklärung zumutbar und unerlässlich, jedenfalls auch den in der Vereinbarung vorgezeichneten Rechtshilfeweg zu wählen, der allein einen Rechtsanspruch auf Erledigung gewährt.

Überdies war das erwähnte Vorgehen auch aus anderen Gründen unsachgemäß.

Das Ersuchen ist erst nach Mitteilung der ergänzenden Angaben vom 4. November 1977 nach █████ übermittelt worden, enthielt jedoch den Hinweis auf den Termin vom 9. November 1977 sowie das Schreibversehen ██████ statt ██ ███████. Unter diesen Umständen musste damit gerechnet werden, dass das Ersuchen einerseits nicht bis zu dem Termin erledigt werden konnte, andererseits aber dahin verstanden würde, eine wesentlich spätere Erledigung und selbst eine Antwort sei nicht mehr veranlasst, sowie dass eine fünf Monate danach abgesandte Erinnerung ebenfalls nicht mit dem erforderlichen Nachdruck aufgegriffen werde.

Darüber hinaus war der Auftrag, nur an der angegebenen Anschrift zu suchen, jedenfalls für die Zeit nach der Aussetzung der Hauptverhandlung zu eng gehalten. Zu einem umfassenderen Auftrag bestand umso mehr Anlass, als der Verteidiger des Mitangeklagten ████████ im Schreiben vom 11. Mai 1977 seine Information mitgeteilt hatte, ██ befinde sich in ███ in Haft (Bl. 218 d. A.).

Schließlich hätte in dem Ersuchen auf die Möglichkeit der Zusage sicheren Geleits gem. § 295 StPO hingewiesen werden müssen. Förmliche Ladungen werden in █████ nur unter dieser Voraussetzung zugestellt (Grützner a. a. O. Nr. 19). Es besteht daher nicht auszuschließen, dass die ████████████ Behörden auch ein der Vorbereitung einer Ladung dienendes Ersuchen schon deshalb unerledigt lassen, weil die Zusage fehlt. Dass die Zusicherung für ██ im Hinblick auf den Versuch, ihn in der Hauptverhandlung zu vernehmen, von entscheidender Bedeutung sein konnte, bedarf keiner Erörterung. Das gilt auch bei Berücksichtigung des Angebots der richterlichen Vernehmung in ██████ deshalb, weil ██ ein Interesse daran haben konnte, Einzelheiten einer von ihm mitbegangenen Straftat nicht vor einem ████████████ Richter zu offenbaren. Die Strafkammer hat diese Möglichkeit ersichtlich nicht bedacht, andererseits aber ██ maßgeblich deshalb als unerreichbar angesehen, weil sie sein Erscheinen in der Hauptverhandlung wegen der von ihm zu befürchtenden Verhaftung für unwahrscheinlich hielt (Bl. 384 d. A.).

2. Auch die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

Die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr bis zu zwei Jahren darf nach § 56 Abs. 2 StGB nur dann zur Bewährung ausgesetzt werden, wenn – neben anderen Voraussetzungen – besondere Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit des Verurteilten vorliegen. Das Gesetz meint damit mildernde Umstände, die von besonderem Gewicht sind, weil sie Ausnahmecharakter haben und dem Fall zugunsten des Täters den Stempel des Außergewöhnlichen aufdrücken (BGH NJW 1977, 639; Urteil vom 17. Januar 1979 – 3 StR 477/78). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, hat der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden.

Im vorliegenden Fall hat die Strafkammer nur feststellen können, dass der auf eine kurze Zeitdauer beschränkte, nicht folgenschwere Tatbeitrag des Angeklagten ungeplant, aus einer Laune heraus und unter dem nicht unerheblichen Einfluss des genossenen Alkohols und zweier Mittäter erwachsen ist, sowie dass dieses Verhalten für den rechtschaffenen, zuvor und in den folgenden vier Jahren bis zur Verurteilung nicht strafällig gewordenen Angeklagten ein einmaliges Versagen darstellte. Damit hat sie ausnahmslos allgemeine Strafmilderungsgründe angeführt, die keine besonderen Umstände i. S. des § 56 Abs. 2 StGB darstellen und weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit den Fall als außergewöhnlich erscheinen lassen. Mit der Gewährung von Strafaussetzung auf dieser Grundlage hat die Strafkammer den dem Tatrichter zustehenden Ermessensspielraum überschritten. Diese Entscheidung kann deshalb nicht bestehen bleiben. Die Aufhebung erfasst den Strafausspruch insgesamt, da Erwägungen im Zusammenhang mit der Strafaussetzung die Strafhöhe beeinflusst haben können.

Sollte das neu erkennende Gericht die Voraussetzungen für eine Strafaussetzung feststellen, so muss es zusätzlich die Frage, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung gebietet (§ 56 Abs. 3 StGB), ausdrücklich erörtern.