Revision teils erfolgreich: Betrug/Untreue aufgehoben, Treubruch-Untreue restriktiv

2 StR 766/52

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bauingenieur Otto M. aus ████, dort geboren am ██ 1905, wegen Betrugs u. a. hat der 2. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Juli 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Koeniger, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig, Bundesrichter Maass als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ████████ bei der Verkündung – als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 1. August 1952

1) dahin ergänzt, dass der Angeklagte in den Fällen 2, 4, 5, 6, 7, 10 und 11 unter Übernahme der insoweit erwachsenen Kosten auf die Staatskasse freigesprochen wird, soweit der Angeklagte wegen Betrugs und wegen Untreue verurteilt ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in vier Fällen sowie Untreue in einem Fall zu der Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis sowie zu 100 DM Geldstrafe und wegen Vergehens gegen die §§ 533, 1492 RVO in Tateinheit mit Vergehen gegen § 270 des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung zu 50 DM Geldstrafe verurteilt. Seine Revision rügt fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts.

Sie ist im Wesentlichen begründet.

Die Verurteilungen wegen Betrugs (Fälle 1, 3, 8 und 9) und wegen Untreue halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1) Fall ███ (Bank)

Der Angeklagte hatte im November 1948 bei der ██ ██ Bank in Köln um einen Kontokorrentkredit von 2.000 DM nachgesucht. Dabei hatte er wahrheitsgemäß erklärt, dass ihm aus einem Grundstücksverkauf gegen den Käufer ██████ aus ████ durch Hypothek gesicherte Restkaufgeldforderung von 20.000 DM zustehe.

Im Februar 1949 teilte er der Bank mit, sie solle die künftigen Teilzahlungen an sie leisten. Nunmehr räumte ihm die Bank einen laufenden Kredit ein, der bis Oktober 1949 auf rund 1.730 DM anwuchs.

Am 22. Oktober 1949 trat der Angeklagte auf Drängen der Bank von der ihm angeblich immer noch zustehenden Restkaufpreisforderung einen Teilbetrag von 2.000 DM, fällig angeblich im Dezember 1949, an die Bank ab. In Wirklichkeit hatte er die Restkaufgeldhypothek in Höhe von restlichen 15.000 DM bereits vorher zur Sicherung eines Kredits an die Sparkasse der Stadt Köln abgetreten. Dies erfuhr die ██████████ Bank erst im Dezember 1949. Darauf kündigte sie dem Angeklagten ihr Guthaben, das zum 31. Dezember 1949 auf 1.925 DM berechnet wurde, zur sofortigen Rückzahlung.

Das Landgericht hat nicht klären können, ob an den Angeklagten durch die Bank auch nach dem 22. Oktober 1949 noch Gelder ausbezahlt worden sind. Es sieht deshalb den Vermögensschaden der Bank „zumindest in der weiteren Belassung des Kreditbetrages“ für die Zeit bis zur Kündigung am 21. Dezember 1949 und bemerkt hierzu nur, dass sich während dieser Zeit die Vermögensverhältnisse des Angeklagten „von Woche zu Woche“ verschlechtert hätten. Diesem allgemein gehaltenen Satz lässt sich jedoch nicht entnehmen, ob der Bank dadurch, dass sie dem Angeklagten den Kredit über den 22. Oktober 1949 hinaus beließ, ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB entstanden ist. Das Landgericht hätte nicht nur nähere Feststellungen darüber treffen müssen, ob die Bank überhaupt gewillt war, gegen den Angeklagten mit allem Nachdruck vorzugehen, sondern auch darüber, wann sie bei einer früheren Kündigung frühestens einen Vollstreckungstitel gegen ihn hätte erwirken sowie in welche Vermögensstücke und mit welchem Enderfolg sie dann hätte vollstrecken können. Schließlich hat es auch nach dem 21. Dezember 1949 noch volle vier Monate gedauert, bis sie die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Angeklagten erfolglos betrieben hat.

Auch der innere Tatbestand eines Betrugs ist bisher nicht ausreichend festgestellt. Das angefochtene Urteil führt hierzu nur aus, der Angeklagte sei sich bewusst gewesen, das Vermögen der Bank zu schädigen, und habe auch in der Absicht gehandelt, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, „der in der Erlangung eines Kredits ohne die seitens der Bank geforderte Sicherheit liegt“. Den Vermögensschaden hat jedoch das Landgericht nicht in der Gewährung eines neuen Kredits durch die Bank, also seiner „Erlangung“ durch den Angeklagten, sondern in der „weiteren Belassung“ der bereits gewährten Kredite in der Zeit über den 22. Oktober 1949 hinaus gefunden. Dass sich der Schädigungsvorsatz (und die Bereicherungsabsicht) des Angeklagten hierauf bezogen haben, ist bisher nicht festgestellt.

2) Fall ██

Der Handwerksmeister █████████ hatte ab September 1949 u. a. im Hause der Ehefrau des Angeklagten auf dessen Bestellung Zimmerer- und Schreinerarbeiten ausgeführt. Als seine Rechnungen über rund 2.200 DM unbezahlt blieben, verweigerte er die Weiterarbeit. Nunmehr trug ihm der Angeklagte vor, er habe noch Geld aus einem bevorstehenden Grundstücksverkauf zu erwarten, womit er dann ███ ganzes Guthaben begleichen werde. Darauf brachte █████████ die Arbeiten bis Februar 1950 zum Abschluss. Im Juni 1950 erhielt dann eine Firma, an die ███████████ sein Guthaben über jetzt rund 4.200 DM inzwischen abgetreten hatte, darauf 2.500 DM ausbezahlt. Das Geld stammte aus einem Darlehen über 10.750 DM, das die ████ █████████████ AG in Köln dem Angeklagten zu Händen eines Notars gewährte, nachdem seine Ehefrau hierfür ein Grundstück verpfändet hatte.

Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, die Auszahlung des Darlehens sei ihm schon für Januar 1950 versprochen gewesen. Diese Einlassung hält das Landgericht nicht nur für nicht widerlegt, sondern es nimmt auch ausdrücklich an, der Angeklagte habe damit rechnen dürfen, zwei Wechsel über zusammen 2.500 DM, fällig am 15. Februar und 1. März 1950, die er am 15. Dezember 1949 dem ███ zur Begleichung seines damaligen Guthabens übergab, aus dem Darlehen einlösen zu können. Ferner sieht es als unwiderlegt an, dass ihm gegen seinen Bruder Forderungen aus Darlehen und Werkvertrag über 4.600 DM zustanden und dass sein Bruder hierauf Abschlagszahlungen geleistet hat. Bei dieser Sachlage ist die Möglichkeit, dass der Angeklagte glaubte, er werde den ███ auch für die noch auszuführenden Schreiner- und Zimmererarbeiten nach deren Fertigstellung bezahlen können, nicht von vornherein ausgeschlossen. Das Landgericht musste deshalb hierzu sorgfältige, der Nachprüfung zugängliche Feststellungen treffen. Der formelhafte Satz, der Angeklagte sei sich bewusst gewesen, durch seine Täuschung einen Irrtum und durch die Irrtumserregung eine Vermögensverfügung „mit der Folge einer unmittelbaren Vermögensbeschädigung“ hervorzurufen, genügt zur Feststellung des inneren Tatbestandes nicht.

3) Fälle 8 und 9

Auch in diesen beiden Fällen lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, dass sich der Angeklagte des Vermögensschadens bewusst gewesen ist, den die Handwerksmeister ██ und ████ durch die Übernahme und die Ausführung seiner Bestellungen erlitten haben. Zwar hat er die Bestellungen im Juli und August 1950, also in einem Zeitpunkt aufgegeben, als bereits zahlreiche Gläubiger gegen ihn fruchtlos zu pfänden versucht hatten und das Darlehen der █████████████ Versicherungs-AG bereits zur Schuldentilgung voll aufgebraucht war. Der Angeklagte hat sich aber dahin eingelassen, er habe ██ und █████ ebenso wie die Geschäftsleute ██████████ und █████████ (Fälle 10 und 11) deshalb nicht bezahlen können, weil ihm sein Schwager Dr. ████, für den er die Aufträge vergeben habe, zur Bezahlung der Handwerker nur 1.200 DM statt, wie versprochen, 3.500 DM gegeben habe. Diese Einlassung hält das Landgericht offenbar für nicht widerlegt. Denn es sieht den Angeklagten in den Fällen ██████████ und ████████ (10 und 11) deshalb eines Betrugs für überführt an, weil nicht ausgeschlossen sei, dass er ████ und ███████ bezahlt hätte, „wenn er nicht selbst mit 2.300 DM ausgefallen wäre“. Hätte er aber die 2.300 DM von seinem Schwager erhalten, so hätte er jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen mit diesem Geld auch ███ und █████████, deren Forderungen zusammen nur rund 900 DM betrugen, bezahlen können. Die Einlassung des Angeklagten war daher auch für die Fälle ██ und ██ erheblich: War er bei der Aufgabe der Bestellungen wirklich der Überzeugung, dass er von Dr. ████ die 3.500 DM alsbald nach der Ausführung der Arbeiten erhalten werde, und war er ferner damals willens, mit diesem Geld auch alsbald die Rechnungen von ██ und ██ zu begleichen, so fehlte ihm auch in diesen beiden Fällen der Betrugsvorsatz (vgl. RGSt 39, 420).

4) Die Untreue

Das Urteil stellt fest:

Am 18. November 1949 ließ sich der Angeklagte von dem Schuldner ████████ 750 DM auszahlen, obwohl er die durch Hypothek gesicherte Restkaufgeldforderung bereits vorher an die ██████████ Sparkasse in Köln zur Sicherung eines Kredits von ███████ abgetreten hatte. ████████ wusste bei der Zahlung von der Abtretung nichts. Später, auf Aufforderung der Sparkasse, hat ihr der Angeklagte 750 DM überwiesen.

Das Landgericht meint, der Angeklagte sei auch nach Abtretung der Hypothek verpflichtet gewesen, alles zu unterlassen, was die Vermögensinteressen der Neugläubigerin beeinträchtigen konnte. Dieser Pflicht habe er durch die Entgegennahme der 750 DM zuwidergehandelt und sich deshalb der Untreue schuldig gemacht. Dem kann nicht beigetreten werden.

Wie allgemein anerkannt ist, bedarf der Treubruchstatbestand, die zweite Begehungsform der Untreue, einschränkender Auslegung. Die bloße schuldrechtliche Pflicht, einen Vertrag zu erfüllen oder sich sonst vertragsgemäß zu verhalten, ist für sich allein noch keine Pflicht, die Vermögensinteressen des Vertragsgegners wahrzunehmen. Vielmehr müssen die Verpflichtungen, deren Verletzung als Untreue strafbar ist, ihrem Wesen nach Treuverpflichtungen, also Ausfluss eines Treuverhältnisses sein; die allgemeine Pflicht, nach Treu und Glauben zu handeln, genügt nicht (RGSt 77, 150; 73, 299; 73, 300).

Insbesondere enthält das Urteil nichts darüber, dass der Sicherungsabtretungsvertrag ausnahmsweise ein Treuverhältnis zwischen der Sparkasse und dem Angeklagten auch zu dessen Lasten begründet hat.

Das Landgericht wird deshalb die Handlungsweise des Angeklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Betrugs zu prüfen haben (vgl. RGSt 39, 80/83; 71, 291/294). Einer der Beteiligten, entweder die Sparkasse oder ███, war jedenfalls geschädigt. Der äußere Tatbestand des Betrugs liegt deshalb auch dann vor, wenn die Sparkasse infolge des Eingreifens des § 1156 BGB, der in Ansehung der Hypothek dem § 407 BGB vorgeht, wirtschaftlich keinen Vermögensschaden erlitten haben sollte. Ein einmal entstandener Schaden wird durch seinen nachträglichen Ausgleich für die strafrechtliche Betrachtung nicht aus der Welt geschafft.

5) Noch einen weiteren Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten enthält das angefochtene Urteil.

Nach dem Eröffnungsbeschluss fiel dem Angeklagten ein fortgesetzter Betrug zum Nachteil von 17 Gläubigern zur Last. Das Urteil hat rechtsirrtumsfrei Fortsetzungszusammenhang verneint und den Angeklagten wegen vier rechtlich selbständiger (§ 74 StGB) Vergehen des Betrugs verurteilt. Es hätte ihn deshalb wegen der sieben Einzeltaten, in denen es ihn nicht für überführt angesehen hat, freisprechen müssen (RGSt 57, 302/304). Gemäß § 354 StPO hat der Senat die Freisprechung nachgeholt.

Die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen.

Das angefochtene Urteil ist lediglich insoweit rechtlich nicht zu beanstanden, als es den Angeklagten wegen eines (fortgesetzten) Vergehens gegen die §§ 533, 1492 RVO in Tateinheit mit einem (fortgesetzten) Vergehen gegen § 270 AVAG verurteilt hat.

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte an Arbeitnehmeranteilen zur Invaliden- und Arbeitslosenversicherung für die Zeit vom 1. August bis 28. Oktober 1950 insgesamt 232,32 DM an die Allgemeine Ortskrankenkasse in Köln abzuführen. Abgeführt hat er jedoch nur 50 DM.

Hierzu hat der Angeklagte vorgebracht, „vorenthalten“ habe er die Beiträge der AOK nichts, er habe an den Zahltagen jeweils Darlehen aufnehmen müssen, die gerade zur Auszahlung der Nettobezüge gereicht hätten. Diese Einlassung hat das Landgericht mit Recht für unerheblich erachtet. Allerdings richtet sich die Höhe der Invaliden- und Arbeitslosenbeiträge für die Krankenversicherung nicht, wie das Landgericht anscheinend meint, nach dem vertragsmäßig geschuldeten Arbeitslohn, sondern nach dem wirklichen, also dem ausbezahlten Entgelt (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. Januar 1952 – 2 StR 219/51).

Hat der Arbeitgeber aber am Zahltag nicht die Mittel, um sowohl den vollen Arbeitslohn auszuzahlen als auch die Arbeitnehmeranteile für die Sozialversicherung abzuführen, so muss er den zur Auszahlung kommenden Lohn entsprechend kürzen und hieraus die Arbeitnehmeranteile errechnen und einbehalten (RGSt 40, 335; 30, 161).

Indem der Angeklagte nicht so verfuhr, sondern sich hierzu durch die Auszahlung der ganzen Darlehensbeträge als Löhne bewusst außerstand setzte, entzog er der Ortskrankenkasse die an sie abzuführenden Beiträge bewusst vor.

Die Bundesrichter Dr. Koeniger, Dr. Sauer und Maass sind infolge Urlaubs ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben.