Beihilfe zur Untreue: Vermögensnachteil bei „Festgeld“-Abflüssen aus Publikumsgesellschaft

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 765/82 (LG Köln – 27 KLs 1/79)

in der Strafsache gegen

1. den ███████████████ Ewald aus █████████, dort geboren am ███████ 1940,

2. den Steuerberater Hubert ██████████, geboren am ███████ 1927 in ██████, ████████

wegen Beihilfe zur Untreue

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 27. April 1983 in der Sitzung vom 29. April 1983, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mes,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, Theune, Niemöller, Gollwitzer

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████ als Vertreter der ███████████████████,

1. Rechtsanwalt Dr. ███████ aus █████ als Verteidiger des Angeklagten █████████,

2. Rechtsanwalt ███████ aus ████ als Verteidiger des Angeklagten ███████,

– sämtlich in der Verhandlung vom 27. April 1983 –

Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 29. Januar 1982 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer – Wirtschaftsstrafkammer – des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten der Beihilfe zur Untreue schuldig gesprochen und sie zu Geldstrafen verurteilt.

Dagegen richten sich ihre Revisionen. Die Beschwerdeführer beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Rechtsmittel haben Erfolg.

A.

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der Schweizer Staatsangehörige Fritz ████ verfolgte seit 1965/66 das Projekt, vier Hotelbetriebe in Bad ███████████████████ zu sanieren, insbesondere das Hotel E█ Hof umzubauen, zu renovieren und ihm ein Kur- und Therapiezentrum mit Eigentumswohnungen anzugliedern. Das hierfür benötigte Kapital sollte zu einem wesentlichen Teil von deutschen Geldanlegern aufgebracht werden. Zu diesem Zwecke veranlasste █████ die Gründung einer deutschen GmbH & Co KG, die als Publikumsgesellschaft deutsche Kommanditisten gewinnen sollte. Nachdem eine bereits früher zu diesem Zweck gegründete Kommanditgesellschaft (KG 1) in Schwierigkeiten geraten war, wurde am 27. März 1973 in Köln eine zweite Beteiligungsgesellschaft gegründet; sie hieß „K████████████ und ████████████ GmbH und Co. KG, Kurzentrum E█ Hof“ (im Folgenden: KG 2).

Komplementärin der KG 2 war – ebenso wie bei der KG 1 – die ███ GmbH in ██. Als Gründungskommanditisten fungierten die Zeugen Dr. R███ und ███. Die K████████████ GmbH hatte zwei Gesellschafter, nämlich die █████████ in ██████ und die ██████████ GmbH in F█. Deren Gesellschafter wiederum waren drei Schweizer Firmen (████████ AG, ████████ AG und ███████ AG), die von █████ beherrscht wurden, der auch – obwohl nominell der Zeuge █████████ Geschäftsführer war – tatsächlich die Geschäfte der ███████ GmbH führte.

Der Angeklagte ██████████ hatte sich mit seiner Unternehmensberatungsfirma ███ als Geschäftsbesorger der KG 2 in Deutschland betätigt und war mit der Konzeption und Technik des Projektes befasst. Der Angeklagte ███████ hatte es übernommen, die KG 2 steuerlich zu beraten, ihre Bücher zu führen und sie gegenüber dem zuständigen Finanzamt im Inland zu vertreten.

Den Vertriebsauftrag zur Emission der Kommanditanteile erteilte █████ der deutschen Firma █████████. Der Vertrieb der Kommanditanteile verlief sehr erfolgreich. Von Mai bis Mitte Juli 1973 wurden über 300 Kommanditanteile gezeichnet. Die Kommanditisten erwarben durch ihren Beitritt Ansprüche auf Übereignung von Eigentumswohnungen in dem Projekt. Ihre Gelder flossen auf zwei Konten der KG 2, die bei der Deutschen Ärzte- und Apothekerbank in D█ und bei der Deutschen Bank AG in K█ eingerichtet worden waren. Das Verfügungsrecht über diese Konten stand – bei der ███████████ Bank: neben dem Zeugen ███████████ – den Angeklagten zu; es konnte wirksam jeweils nur von zweien gemeinschaftlich ausgeübt werden. Intern waren beide Angeklagte an die Weisungen █████s gebunden.

Im Juni/Juli 1973 benötigte █████ Geld für zwei weitere Großbauvorhaben in Deutschland und Kanada. Seine eigenen Firmen waren zu dieser Zeit illiquide. Gegenüber den Angeklagten begründete er seine Geldforderungen mit dem Hinweis darauf, dass ihm und seinen Firmen bereits erbrachte und noch zu erbringende Projektleistungen zu vergüten seien. Er entwickelte den Plan, von den beiden Konten der KG 2 Gelder abzuziehen und diese Geldabflüsse als Vergabe kurzfristiger und hochverzinslicher Anlagedarlehen (Festgelder) auszuweisen.

Demgemäß unterzeichneten die Angeklagten eine Reihe von Vertragsurkunden („Festgeldvereinbarungen“), unterschrieben Überweisungen oder Schecks zu Lasten der beiden genannten Konten und leiteten auf diese Weise den vorgesehenen Empfängern insgesamt 2,475 Mio. DM zu. Es handelt sich um folgende „Festgeldvergaben“:

1. an den Notar Dr. ████████████ (Notaranderkonto) von Juli bis September 1973 insgesamt 1,475 Mio. DM,

2. an die P█ AG/Zürich im November 1973 insgesamt 1 Mio. DM.

Die Mitwirkung an diesen „Festgeldvergaben“ wird den Angeklagten als fortgesetzte Beihilfe zu einer von █████ begangenen Untreue zur Last gelegt.

B.

I. Verfahrenshindernisse bestehen nicht.

1. Die Verfolgung der abgeurteilten Taten ist nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist (Art. 309 Abs. 1 EGStGB, § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB), die mit der Vergabe der „Festgelder“ in der Zeit nach dem 1. Juli 1973 (UA S. 87 ff) begonnen hatte, ist durch die erste Vernehmung des Beschuldigten █████████ am 2. Mai 1978 (Bd. III Bl. 532 d.A.) und des Beschuldigten ████ am 29. Juni 1978 (Bd. III Bl. 652 d.A.) rechtzeitig unterbrochen worden (§ 78c Abs. 1 Nr. 1 StGB).

2. Auch fehlt es nicht an der Verfahrensvoraussetzung einer den gesetzlichen Mindestanforderungen (§ 200 Abs. 1 StPO) entsprechenden Anklageschrift.

Die Anklageschrift vom 15. August 1979 (Bd. IX Bl. 1744 d.A.) bezeichnete die den Angeklagten zur Last gelegten Taten nach Sachverhalt und Strafgesetz so eindeutig, dass über den Verfahrens- und Verhandlungsgegenstand vernünftigerweise kein Zweifel aufkommen konnte (vgl. Anklageschrift S. 3, 9 ff).

Soweit der Beschwerdeführer █████████ rügt, der Anklagesatz enthalte „keine klaren Angaben“ über die Höhe des Schadens oder der Vermögensgefährdung, trifft diese Behauptung nicht zu, weil die als „Festgelder“ abgezogenen Beträge genau beziffert worden sind (Anklageschrift S. 10). Im Übrigen ist dieses Vorbringen unerheblich; denn zum notwendigen Inhalt einer Anklage, die den Vorwurf der Untreue (§ 266 StGB) zum Gegenstand hat, gehört zwar die Angabe, dass ein Vermögensnachteil entstanden ist und worin er besteht, nicht jedoch die Bezeichnung der Schadenshöhe oder die Bewertung des Umfangs der Vermögensgefährdung.

II. Auf die Verfahrensrügen kommt es nicht an, da bereits die Sachbeschwerden durchgreifen.

Die Verurteilung der Angeklagten wegen Beihilfe zur Untreue wird von den Feststellungen nicht getragen. Die Annahme, █████ habe eine Untreue im Sinne des § 266 StGB begangen, setzt voraus, dass der KG 2 oder ihren Kommanditisten durch die Vergabe der „Festgelder“ ein Vermögensnachteil entstanden ist. Dies bleibt jedoch nach den Urteilsfeststellungen offen.

Die Strafkammer hat freilich einen Vermögensnachteil bereits darin gesehen, dass █████ die Verfügung über Anlagemittel der KG 2 als Ausreichung von „Festgeldern“ getarnt, dadurch die Kommanditisten getäuscht und sie daran gehindert habe, die Berechtigung des Geldtransfers zu überprüfen, sich über die ihnen daraus entstandenen Ansprüche gegen █████ und seine Firmen ein Bild zu machen und die zur Verwirklichung dieser Ansprüche erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen (UA S. 500 ff).

Diese Begründung kann nicht gefolgt werden. Wohl ist anerkannt, dass eine unordentliche und unvollständige Buchführung einen Vermögensschaden im Sinne des § 266 StGB herbeiführen kann, der dann darin besteht, dass der Treugeber keine Übersicht über seinen Vermögensstand zu gewinnen vermag und darum gehindert ist, Ansprüche geltend zu machen, weil er sie nicht erkennt (RGSt 71, 155, 158; 73, 283, 287; BGH GA 1956, 121, 122; 1956, 154, 155; BGHSt 20, 304; BGH, Urteile vom 12. März 1974 – 1 StR 547/73 – und vom 6. Dezember 1979 – 1 StR 597/79 –; Hübner in LK StGB, 10. Aufl. § 266 Rdn. 97). So liegt der Fall hier aber nicht. Weder wurde der Abfluss von Gesellschaftsmitteln verschwiegen noch wurden die „Festgeldnehmer“ verheimlicht. Die angenommene Täuschung der Kommanditisten bezog sich vielmehr ausschließlich auf den mit der Weggabe von Teilen des Gesellschaftsvermögens verfolgten Zweck, der nicht in der Ausreichung gewinnbringender Anlagedarlehen, sondern in der Befriedigung der Liquiditätsbedürfnisse █████s und seiner Firmen bestand. Dass bereits die Irreführung über den Zweck der Geldvergaben die Kommanditisten in „Unklarheit über ihren Vermögensstand“ (UA S. 501) versetzt, sie an der Erkenntnis und Ausübung ihrer Rechte gehindert und insoweit einen Vermögensnachteil bewirkt hatte, ist nicht ersichtlich.

Steht hiernach fest, dass sich der Eintritt eines Vermögensnachteils nicht mit der vom Landgericht gegebenen Begründung bejahen lässt, so schließt dies freilich nicht die Möglichkeit aus, unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt zu dem Ergebnis zu kommen, dass █████ durch sein Vorgehen der KG 2 und damit zugleich ihren Kommanditisten einen solchen Nachteil zugefügt hat.

Die von ihm unter Beteiligung der Angeklagten ins Werk gesetzten „Festgeldvergaben“ verminderten – für sich gesehen – das Vermögen der Gesellschaft und ihrer Kommanditisten. Die transferierten Geldmittel wurden dem Gesellschaftsvermögen entzogen; sie flossen zum Teil an den Schweizer Notar Dr. ██████ (1,475 Mio. DM), zum Teil an die P█ AG (1 Mio. DM), die darüber hinaus auch noch über 1,27 Mio. DM der auf dem Notaranderkonto des Dr. H█ eingegangenen Gelder erhielt (UA S. 109 ff). Die Entscheidung der Frage, ob damit ein Vermögensnachteil der KG 2 und ihrer Kommanditisten eintrat, hängt davon ab, ob der Abfluss der Gelder aus dem Gesellschaftsvermögen durch einen entsprechenden Vermögensvorteil der Gesellschaft aufgewogen würde.

Das kann jedoch anhand der unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt getroffenen Urteilsfeststellungen nicht zuverlässig beurteilt werden.

Als ausgleichender Vermögensvorteil auf Seiten der KG 2 kommt vor allem die Tilgung von Verbindlichkeiten in Betracht, die gegenüber einzelnen der von █████ beherrschten Firmen begründet gewesen sein könnten. Dass im Zuge der Planung und Vorbereitung des Projekts Bad █████████████████ bereits vergütungspflichtige Leistungen für die KG 2 erbracht worden waren, ist dem Urteil zweifelsfrei zu entnehmen. Das Landgericht hat indessen nicht festgestellt, ob und gegebenenfalls welche der von █████ beherrschten Firmen vergütungspflichtige Tätigkeiten im Rahmen des Bauprojekts entfaltet hatten, wie derartige Leistungen nach Art und Umfang beschaffen waren und auf welche Beträge sich ihr Geldwert belief. Als „für die strafrechtliche Bewertung“ unerheblich wird im Urteil ausdrücklich offengelassen, „ob die Leistungen der █████-Firmen zum Zeitpunkt der Vergabe der Festgelder den Zahlungen an █████ und seine Firmen entsprochen haben“ (UA S. 501). Dass dies entsprechend der Rechtsauffassung der Strafkammer – weder geklärt werden sollte noch geklärt worden ist, ergibt sich auch daraus, dass die Strafkammer den von der Verteidigung des Angeklagten M█ gestellten Hilfsbeweisantrag 4 wegen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsachen abgelehnt hat; behauptet war hiernach, dass die im Jahre 1973 an die Firmen B█, ███ und P█ gezahlten Beträge in Anbetracht der Projektankündigungen und der getroffenen Vereinbarungen angemessen gewesen seien und den erbrachten Gegenleistungen entsprochen hätten, dass die Firma █████████ eine Reihe von Leistungen der Firma P█ übertragen und diese die ihr übertragenen Leistungen auch erbracht habe und in Übereinstimmung mit entsprechenden Äußerungen der Zeugen █████ und Dr. H█ im Jahr 1973 eine Überzahlung der drei genannten Firmen nicht stattgefunden habe.

Angesichts der damit aufgezeigten Lücke in den Urteilsfeststellungen lässt sich nicht ausschließen, dass im Hinblick auf etwaige, von den █████-Firmen erbrachte und ihnen zu vergütende Projektleistungen der KG 2 und ihren Kommanditisten kein Vermögensnachteil entstanden ist; möglicherweise stellte die Vergabe der „Festgelder“ einen Ausgleich begründeter Ansprüche dieser Firmen dar. Diese Möglichkeit entfällt nicht schon deshalb, weil – wie die Strafkammer festgestellt hat – im Zeitpunkt der „Festgeldvergaben“ der Abschluss entsprechender Verträge zwischen der KG 2 und den für die Durchführung des Projekts vorgesehenen █████-Firmen noch ausstand; denn Vergütungsansprüche konnten auf außervertraglicher Rechtsgrundlage – wie etwa Geschäftsführung ohne Auftrag – schon vorher entstanden sein.

Der für die Annahme einer strafbaren Untreue vorauszusetzende Vermögensnachteil wäre möglicherweise dennoch zu bejahen, wenn feststünde, dass die aus dem Gesellschaftsvermögen gezahlten Beträge mangels Identität der Festgeldempfänger mit den Anspruchsberechtigten die erörterten Forderungen nicht zum Erlöschen bringen konnten. Dafür bieten jedoch die Feststellungen keine sichere Grundlage; denn hiernach bleiben mehrere Möglichkeiten der Herstellung einer die Forderungstilgung ermöglichenden Fallgestaltung offen, darunter auch die nächstliegende, dass die ███████ AG, die „wie eine Bank“ die Vermögensangelegenheiten der █████-Firmen zu verwalten hatte (UA S. 17 ff), Ansprüche der mit Projektleistungen befassten Firmen im Wege der Abtretung erlangt haben könnte, um sie dann mit den ihr zugeflossenen „Festgeldern“ zur Verrechnung zu bringen.

Soweit Forderungen der █████-Firmen im Zeitpunkt der „Festgeldvergaben“ noch nicht begründet gewesen sein sollten, wäre der KG 2 und ihren Kommanditisten ein Vermögensnachteil im Übrigen auch dann nicht entstanden, wenn █████ – festgestelltermaßen oder nicht ausschließbar – plante, die „Festgelder“ mit den künftigen Ansprüchen seiner Firmen zu verrechnen und bis dahin angemessen zu verzinsen. Diese Möglichkeit bleibt nach den Urteilsfeststellungen ebenfalls offen. Aus ihnen lässt sich keine Klarheit darüber gewinnen, ob die Zinsabreden aus den „Festgeldvereinbarungen“ nur zum Schein (§ 117 Abs. 1 BGB) getroffen waren oder wofür die Abrechnung der „Festgelder“ im Dezember 1973 (UA S. 169 ff) nach dem Willen der Vertragspartner rechtlich verbindlich sein sollten.

Soweit ein Vermögensnachteil objektiv darin liegt, dass die „Festgelder“ an Firmen geflossen sind, die – wie das Urteil feststellt (UA S. 79) – damals illiquide waren, fehlt es bei den Angeklagten an der subjektiven Voraussetzung des Schädigungsbewusstseins, da sie von diesem Umstand keine Kenntnis hatten (UA S. 80).

Sollte die neu entscheidende Strafkammer unter Beachtung der vorstehenden Ausführungen das Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils für gegeben erachten, so wird sie darauf zu achten haben, dass sämtliche Umstände, welche die Annahme dieses Merkmals begründen, vom Bewusstsein der Angeklagten umfasst sein mussten.