Revision teilweise stattgegeben: Beihilfe zum versuchten Totschlag, Wegfall der Beihilfe zur Körperverletzung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache gegen den Transportarbeiter Hasan ███ aus —, geboren am ███████ 1933 in █████████████ wegen Beihilfe zum versuchten Totschlag u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Juni 1977, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Dr. Miller, Baumgarten, Buddenberg als beisitzende Richter, Richter am Landgericht Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 21. Mai 1976, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen (tateinheitlich begangener) Beihilfe zur Körperverletzung wegfällt. Die weitergehende Revision wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Beihilfe zu einem von seinem Sohn Fatih versuchten Totschlag, Beihilfe zur Körperverletzung sowie in Tateinheit mit wegen Beleidigung in Tateinheit mit Bedrohung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten und fünf Tagen verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Seine Revision, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

I. Entgegen dem Vorbringen der Revision haben wegen der Beleidigung zum Nachteil der zehnjährigen ██████████████ die Eltern des Mädchens rechtzeitig und formgerecht Strafantrag gestellt (Bd. 4 A, Bl. 57).

II. Die Verfahrensrüge ist, weil nicht mit Tatsachen belegt, unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

1. Die Prüfung des Urteils an der Sachrüge führt zur Änderung des Schuldspruchs: Der Sohn des Beschwerdeführers und frühere Mitangeklagte Fatih ████ war wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit Körperverletzung verurteilt worden. Diesen Schuldspruch hat der Senat auf die Revision Fatih ████ durch Beschluss vom 27. April 1977 dahin geändert, dass die Verurteilung wegen Körperverletzung wegfiel, weil diese zum versuchten Totschlag nicht im Verhältnis der Tateinheit, sondern der Gesetzeskonkurrenz stand. Entsprechendes gilt für den Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer, so dass auch er nur wegen Beihilfe zum versuchten Totschlag, nicht auch wegen in Tateinheit hiermit begangener Beihilfe zur Körperverletzung zu verurteilen ist.

Im Übrigen ist der Schuldspruch frei von Rechtsfehlern. Insoweit macht auch die Revision keine Einzelbeanstandungen geltend.

2. Auch der Strafausspruch ist aufrechtzuerhalten.

a) Wenn die Strafkammer auf S. 34 UA einen Strafschärfungsgrund darin sieht, dass der Angeklagte seinen Sohn nicht von der Tat abgehalten, sondern „statt dessen den Zeugen ███████████████ zu Boden gerissen, ihn sogar mehrere Minuten festgehalten und es dadurch ermöglicht hat, dass sein Sohn den Zeugen verletzen und versuchen konnte, ihn zu töten“, so liegt darin kein Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB. Die Strafkammer wertet nicht – was unzulässig wäre – strafschärfend, dass der Angeklagte überhaupt Beihilfe geleistet, sondern dass er dabei auch seine Pflichten als Vater verletzt hat (vgl. insbesondere Satz 1 des Absatzes 2 auf S. 34 UA). Hiergegen ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden.

b) Zu der von der Revision vermissten Erörterung der Frage, ob die verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten bei ihm eine Verkennung der Notwehrsituation herbeigeführt hat, bestand auf Grund des festgestellten Tathergangs kein Anlass.

c) Dem Gesetz nicht entsprechend ist allerdings die Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten und fünf Tagen, die die Strafkammer aus der Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten (Beihilfe zum versuchten Totschlag in Tateinheit mit Beihilfe zur Körperverletzung) und der Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu je 20,– DM (Beleidigung in Tateinheit mit Bedrohung) gebildet hat. Bei der Bildung dieser Strafe hat die Kammer § 39 StGB übersehen, wonach Freiheitsstrafen unter einem Jahr nach vollen Wochen und Monaten zu bemessen sind. Gleichwohl muss die Gesamtfreiheitsstrafe bestehenbleiben, weil die Bildung einer gesetzmäßigen Gesamtstrafe nicht mehr möglich ist. Nach § 54 Abs. 1 StGB die Gesamtstrafe durch Erhöhung der verwirkten höchsten Strafe bei Strafen verschiedener Art durch Erhöhung der ihrer Art nach schwererwiegenen Strafe gebildet wird, muss hier die Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten erhöht werden. Die Gesamtfreiheitsstrafe darf also nicht nur sechs Monate betragen, sondern muss höher sein. Dies hat zur Folge, dass die überschießenden fünf Tage Freiheitsstrafe nicht ersatzlos wegfallen können. Andererseits kann aber auch die den §§ 54 Abs. 1, 39 StGB entsprechende Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten und einer Woche nicht mehr gebildet werden, da sie höher als die von der Strafkammer verhängte Strafe wäre und ihr deshalb das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 1 StPO) entgegensteht.

Unter diesen besonderen Umständen muss es bei der von der Strafkammer verhängten Gesamtstrafe sein Bewenden haben. Der Beschwerdeführer wird hierdurch nicht benachteiligt. Er hat keinen die Verstoßes hinaus, die ihm aus dem gesetzlichen Verbot der Schlechterstellung erwächst, keinen aus dem Gesetz zu rechtfertigenden Anspruch auf eine weitergehende Besserstellung, die hier letztlich dazu führen würde, dass mit dem Wegfall von fünf Tagen Freiheitsstrafe die Straftat der Beleidigung und Bedrohung überhaupt unbestraft bliebe (vgl. zu alledem auch den zur Veröffentlichung bestimmten Beschluss des Senats vom 4. Mai 1977 – 2 StR 9/77 –).

d) Die Änderung des Schuldspruchs hat keinen Einfluss auf den Strafausspruch.

Willms Schumacher Miller Baumgarten RiBGH Buddenberg kann nicht unterschreiben, da er auf Dienstreise ortsabwesend ist.