Revision teilweise stattgegeben: Betrug aufgehoben, Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 761/80

in der Strafsache gegen Alfred B.___ aus ███, geboren am ██████ 1936 in ████████████,

wegen Brandstiftung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. April 1981, an der teilgenommen haben: der Vorsitzende Richter am Bundesgerichtshof Seidl, die Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, Dr. Mosel, Dr. Müller, Theune, Niemöller als ███████████ Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 11. Mai 1979 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte wegen Betrugs verurteilt worden ist,

2. im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Wirtschaftsstrafkammer) des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher Brandstiftung und Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Seine Revision, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

I. Während der über einen längeren Zeitraum gegen mehrere Angeklagte durchgeführten Hauptverhandlung wurde das Verfahren gegen den Beschwerdeführer mehrfach abgetrennt und später wieder mit dem Verfahren gegen die anderen Angeklagten verbunden. Mit der Verfahrensrüge beanstandet der Beschwerdeführer, dass in den Teilen der Verhandlung, in denen er infolge der Abtrennung des Verfahrens nicht anwesend gewesen sei, Mitangeklagte und Zeugen über Einzelheiten vernommen worden seien, die seine eigene spätere Verurteilung betroffen hätten. Er sieht darin den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 in Verbindung mit § 230 Abs. 1 StPO.

Die unter Beachtung der in § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vorgeschriebenen Form zulässig erhobene Rüge ist begründet, soweit der Angeklagte wegen Betrugs verurteilt worden ist.

Nach den in der Entscheidung BGHSt 24, 257 dargelegten Grundsätzen liegt bei Abtrennung und späterer Wiederverbindung des Verfahrens der von der Revision beanstandete Mangel jedenfalls dann vor, wenn von vornherein nur an eine vorübergehende Trennung gedacht war und in der inzwischen fortgesetzten Hauptverhandlung gegen den oder die anderen Angeklagten Vorgänge verhandelt werden, die mit den in dem abgetrennten Verfahren erhobenen und zur Verurteilung führenden Vorwürfen zusammenhingen. So liegt es hier im Fall des Betrugs.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift war das Verfahren gegen den Angeklagten jeweils mit dem Ziel späterer Wiederverbindung abgetrennt worden. Während der hierdurch bedingten Abwesenheit des Angeklagten wurden in der weitergeführten Hauptverhandlung die Mitangeklagten ███ und ████████ gehört und die Zeugen █████, ███, ███, Mo, Ro, ████, Th, ███, ██████, ████, █████, ███, Oc, ███ und De vernommen. Da es sich um ein umfangreiches Wirtschaftsstrafverfahren handelte, kann nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass sich die Vernehmungen zu den einzelnen Tatkomplexen überschritten und dass in Abwesenheit des Beschwerdeführers auch der Komplex J (Firma TrC____) berührt wurde, der die Grundlage der Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs bildet. Dabei sind drei Umstände von besonderer Bedeutung:

a) Die Kammer stellt, abweichend von der Einlassung des Angeklagten (UA S. 37), fest, dem Angeklagten sei von Anfang an klar gewesen, „dass weder er noch die Firma TrC____ die Absicht hatten, über gewisse, in einigen Fällen wegen des Dringens der Lieferanten unvermeidlichen Anfangszahlungen zur Schaffung einer Vertrauensbasis für weitere Lieferungen hinaus eine Bezahlung der bestellten und gelieferten Ware vorzunehmen“ (UA S. 9). Welche Erwägungen die ██████ zu der für die Verurteilung des Angeklagten wesentlichen Überzeugung führten, dass die Firma TrC____ von vornherein auf Betrug angelegt war und der Angeklagte dies wusste, kann vom Revisionsgericht nicht beantwortet werden. Keinesfalls kann ausgeschlossen werden, dass erst der Gesamteindruck, den die Zeugen hinterlassen haben, die Kammer zu ihrer Feststellung veranlasste, und dass dieser Gesamteindruck durch Aussagen mitbegründet wurde, die Zeugen in Abwesenheit des Angeklagten gemacht haben.

b) Damit im ████████████ steht der Hinweis auf S. 41 UA, soweit im Komplex TrC____ weitere, darunter die oben genannten Zeugen vernommen worden seien, beträfen sie nicht die Tätigkeit des Angeklagten in der Firma Tr(____ oder nur gemäß § 154a StPO ausgeschiedene Fälle, oder sie bestätigten lediglich die Einlassung des Angeklagten: „Irgendwelche, den Angeklagten entlastende Umstände haben diese Zeugen nicht ausgesagt.“

Auf Grund dieses Hinweises kann nicht nur nicht sicher ausgeschlossen werden, drängt sich im Gegenteil der Eindruck auf, dass die Zeugen mit ihren Aussagen eben doch auch Punkte berührt haben („keine entlastenden Umstände“), die auch für den Beschwerdeführer von Bedeutung waren. Dabei bleibt völlig offen, ob die Zeugen den Angeklagten belastende Umstände bekundet haben, zu denen der Angeklagte, weil nicht zugegen, nicht Stellung nehmen konnte.

c) In der Sitzung vom 7. März 1979 (Protokollband VIII S. 1086/1087) erklärten „nach Erörterung der Sachlage der Angeklagte K____ und sein Verteidiger, dass sie auf die in ihrer Abwesenheit am 22.9.1978 zum Komplex ████████ vernommenen Zeugen

1. Adolf HeC___, 2. Siegfried ███████, 3. Karl ███, 4. Wolfgang ██████, 5. ██ ██, 6. ███, 7. Jan ████, 8. ██, 9. Karl KD, 10. verzichten, ebenso auf Klaus AC, vernommen am 27.9.1978, und auf Thea ███████, soweit sie zum Komplex ‚TrC‘ Angaben gemacht hat.“

Dieser Verzicht betrifft zum einen nicht alle in Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen. Er ist zudem unwirksam, da er auf eine unzulässige Umgehung der Anwesenheitspflicht des Angeklagten (§ 230 Abs. 1 StPO) hinausläuft. Vor allem aber wird auch aus ihm deutlich, dass Zeugen in Abwesenheit des Angeklagten zum Komplex TrC____ vernommen worden sind.

Schon angesichts dieser Umstände muss die Verfahrensrüge durchdringen und ist das Urteil aufzuheben, soweit der Angeklagte wegen Betrugs verurteilt worden ist. Auf weitere Einwendungen der Revision kommt es deshalb in diesem Zusammenhang nicht mehr an.

2. Soweit sie die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Brandstiftung betrifft, hat die auf die §§ 338 Nr. 5, 230 Abs. 1 StPO gestützte Verfahrensrüge jedoch keinen Erfolg. Insoweit macht die Revision geltend, dass in Abwesenheit des Angeklagten die Mitangeklagten J████████ und ████████ außerdem der Zeuge RUC____ vernommen worden seien. Bei allen Genannten kann der Senat im Sinne der Entscheidung BGHSt 24, 257 sicher ausschließen, dass der Angeklagte nicht bei der Verhandlung aller ihn betreffenden Vorgänge anwesend war.

a) Der Mitangeklagte J████████ hat als Zeuge, nachdem das Verfahren gegen ihn abgetrennt war und nur noch gegen den Angeklagten ██████ in der Brandsache verhandelt wurde, „Aussagen zur Sache gemacht (UA S. 22), die eine Beteiligung des Angeklagten Ju(__ nicht in Betracht kamen.“

Auch wenn er sich als Mitangeklagter bei anderer Gelegenheit eingelassen hat, kann unter den gegebenen Umständen ausgeschlossen werden, dass bei seiner Zeugenvernehmung nicht alle Umstände zur Sprache kamen, die im Wissen des Zeugen lagen und für den Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer von Bedeutung waren. Dass er als Zeuge in Abwesenheit des Angeklagten vernommen wurde, behauptet die Revision nicht.

b) Der Angeklagte ███████████ wurde in der ████████████████ vom 2. Juni 1978 in Gegenwart des Angeklagten ██ █████ zu dem Komplex „vorsätzliche Brandstiftung“ vernommen. Das ergibt sich zum einen aus Bl. 196 des Protokollbandes II, zum anderen aus UA S. 35, wo seine für die Bewertung der █████████████ wesentliche Verbindung zu dem Zeugen ████████ erörtert wird. Auf Antrag des Verteidigers des ██████████████████ wurde ███ nach der Vernehmung ██████████ „zu dem benannten Punkt vernommen.“

Bei dieser Sachlage ist auszuschließen, dass auch bei sonstigen Anhörungen ████████ Umstände erörtert wurden, die, ohne Gegenstand auch der Verhandlung vom 2. Juni 1978 gewesen zu sein, für den Vorwurf der Brandstiftung Bedeutung hatten. Auch die Revision behauptet dies im Übrigen nicht.

c) Der Zeuge RUC____ ist in Gegenwart des Angeklagten am 4. April 1979 vernommen worden und hat dabei ausweislich der Sitzungsniederschrift Fragen des Angeklagten und seines Verteidigers beantwortet. Zwar ergibt sich aus dem Protokoll nicht, dass das gegen den Beschwerdeführer zuvor abgetrennte Verfahren zu dieser Zeit ausdrücklich wieder verbunden worden war; insoweit enthält die Niederschrift indessen eine Lücke, die im Wege freier Beweiswürdigung geschlossen werden kann. Hier ergibt schon die Ausübung des Fragerechts durch Angeklagten und Verteidiger eindeutig, dass vor der Vernehmung des Zeugen die Verfahren wieder verbunden worden waren.

II. Soweit die Verurteilung wegen Brandstiftung in Frage steht, ergibt die Prüfung des Urteils auf Grund der Sachbeschwerde zum Schuldspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler. Doch kann auch hier der Strafausspruch nicht bestehen bleiben.

Die Kammer wertet strafschärfend unter anderem, dass der Angeklagte zur Beseitigung oder Herabsetzung des wesentlichen Gebäudeschadens „in keiner Weise beizutragen versucht hat“ (UA S. 43). Dabei lässt sie unberücksichtigt, dass der Angeklagte seine Täterschaft bestreitet (UA S. 17). Dieser Verteidigung hätte er selbst den Boden entzogen, wenn er Wiedergutmachung auf den angerichteten Schaden geleistet hätte. Fehlende Wiedergutmachung oder fehlende Kenntlichmachung des Willens hierzu darf sich daher nicht zum Nachteil des Angeklagten auswirken.

Im Übrigen kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Höhe der Einzelstrafe im Fall der Brandstiftung von der Höhe der – aufgehobenen – Einzelstrafe im Fall des Betrugs zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst worden ist.

III. Die Aufhebung der beiden Einzelstrafen hat die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge.