Revision: Urteil aufgehoben wegen Besorgnis der Befangenheit des Vorsitzenden

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ██████████████ ████████ B. aus ███, geboren am 21.5.1928 in █████, wegen gemeinschaftlicher Fremdabtreibung hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Mai 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Dotterweich Bundesrichter Dr. Pr. Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Kirchhoff Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt (Vertreter der Bundesanwaltschaft), Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 16. November 1961 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Bremen, Große Strafkammer in Bremerhaven, zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte war durch Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 22. Juni 1961 wegen gemeinschaftlicher Fremdabtreibung an seiner zweiten Ehefrau, Ute ███, zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr verurteilt worden. Gegen dieses Urteil hatte er Berufung eingelegt. Das Berufungsverfahren wurde mit dem gegen den Angeklagten wegen Fremdabtreibung in drei Fällen an seiner ersten Ehefrau, Waltraud ██, vor der Strafkammer eröffneten Verfahren verbunden.

Die Strafkammer hat das Urteil des Schöffengerichts, unter Verwerfung der Berufung im Übrigen, im Strafausspruch aufgehoben und den Angeklagten wegen gemeinschaftlicher Fremdabtreibung in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis verurteilt.

Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg, da die Rüge einer Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO begründet ist. Sie stützt sich auf folgenden Sachverhalt:

Die Verhandlung vor dem Schöffengericht wurde am 14. Juni 1961 bis 22. Juni 1961 unterbrochen. Während dieser Unterbrechung veranlasste der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, der sich an ein früheres Ermittlungsverfahren wegen Abtreibung bei Frau Waltraud ███████████████ erinnerte, die Kriminalpolizei, Frau ██████ zu befragen, ob sie weiterhin auf ihrer Weigerung, auszusagen, bestehe. Es war ihm hierbei nicht bekannt, dass Frau ███████ die Aussage bei einer richterlichen Vernehmung am 18. Februar 1960 verweigert hatte.

Am nächsten Tag wurde er von dem Frau ███ vertretenden Rechtsanwalt angerufen und ihm mitgeteilt, dass Frau ██████ zur Sache aussagen wolle, falls ihr selbst strafrechtlich nichts mehr geschehen könne. Er erklärte hierauf dem Anwalt und später auch Frau ██████ selbst, dass die Strafverfolgung gegen sie mit größter Wahrscheinlichkeit verjährt sei; er versicherte weiter, dass sie mit keiner Verfolgung zu rechnen habe, weil er, wenn keine Verjährung eingetreten sei, das Verfahren mit Zustimmung des Amtsrichters nach § 153 StPO einstellen wolle. Auf diese Zusage hin machte Frau ███ Angaben über die Schwangerschaftsunterbrechungen, die nun Gegenstand des jetzigen Verfahrens sind. Das Verfahren gegen Frau ██████ █████ wegen Verjährung wurde eingestellt.

Unmittelbar vor Beginn der jetzigen, auf den 16. November 1961, 8.15 Uhr anberaumten Hauptverhandlung machte der Verteidiger den Vorsitzenden der Strafkammer darauf aufmerksam, dass die Verjährung durch die richterliche Vernehmung am 18. Februar 1960 unterbrochen, das Ermittlungsverfahren gegen Frau ███ somit zu Unrecht eingestellt worden sei, diese also noch eine Bestrafung zu erwarten habe. Er vertrat auch die Ansicht, dass die Angaben der Frau ███ und das hierauf beruhende Geständnis des Angeklagten nach den §§ 136a, 69 Abs. 3 StPO nicht verwertbar seien. Auf den Hinweis des Vorsitzenden, der Angeklagte werde ja gestehen, erwiderte er, dieser beabsichtige, bei der gegebenen Sachlage keine Erklärung abzugeben, um nicht seine geschiedene Ehefrau der Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung auszusetzen. Der Vorsitzende entgegnete: "Das hätten Sie nicht sagen sollen; si tacuisses." Anschließend setzte der Verteidiger auch den Staatsanwalt von der Unterbrechung der Verjährung in Kenntnis; dieser äußerte, er werde nunmehr das Verfahren gegen Frau Waltraud ██ mit Zustimmung des Amtsrichters nach § 153 StPO einstellen. Er begab sich sodann zu dem Vorsitzenden, wobei ihm auf dem Wege dessen Bitte, ihn aufzusuchen, erreichte. Er erörterte mit ihm auch die Frage der Einstellung gegen Frau Waltraud ██, ließ sich die Prozessakten geben und stellte bei dem Amtsgericht den Antrag, der Einstellung des Verfahrens gegen Frau ██ wegen Geringfügigkeit zuzustimmen. Die Zustimmung wurde von dem Vorsitzenden des Schöffengerichts, das den Angeklagten in dem anhängigen Berufungsverfahren in erster Instanz verurteilt hatte, erteilt. Erst nach der hierauf erfolgten Einstellung ließ der Vorsitzende die Sache um 9.35 Uhr aufrufen. Dem Angeklagten und dem Verteidiger wurde der Grund der Verspätung und die Einstellung des Verfahrens gegen Frau Waltraud ██ erst bei der Vernehmung des Angeklagten zur Sache von dem Vorsitzenden bekanntgegeben. Der Verteidiger lehnte ihn nun aufgrund dieses Geschehens wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Den Ablehnungsantrag wies die Strafkammer als unbegründet zurück.

Die Revision beanstandet zu Recht, dass die Strafkammer die vorgebrachten Ablehnungsgründe unvollständig gewürdigt habe und deshalb zu einem fehlerhaften Ergebnis gekommen sei.

Es ist zwar richtig, dass die Antwort des Vorsitzenden auf das Vorbringen des Verteidigers, mit dem er die Absicht des Angeklagten, keine Erklärungen zur Sache abzugeben, begründete, nur der Ausdruck eines verständlichen Zweifels war. Jedenfalls konnte hieraus die Folgerung, der Vorsitzende sei bereits von der Schuld des Angeklagten überzeugt und nicht mehr unvoreingenommen, bei verständiger Würdigung nicht gezogen werden. Es mag auch sein, dass der Staatsanwalt aufgrund der Mitteilung des Verteidigers bereits den Entschluss fasste, das Verfahren gegen Frau Waltraud ██████ wegen Geringfügigkeit einzustellen. Die Strafkammer hat jedoch zu Unrecht den Umstand keine Bedeutung beigemessen, dass die bei Vorliegen dreier Abtreibungen immerhin ungewöhnliche Entscheidung der Staatsanwaltschaft erst nach der Rücksprache mit dem Vorsitzenden und dessen Billigung durch die Überlassung der Akten und die Verzögerung des Aufrufs der Sache ermöglicht wurde.

Dieses Geschehen, gewissermaßen hinter dem Rücken des Angeklagten und seines Verteidigers, war geeignet, bei dem Angeklagten den Eindruck zu erwecken, es solle durch einvernehmliches Zusammenwirken des Vorsitzenden, des Staatsanwalts und der Zeugin Waltraud ██ der für diese maßgebende Grund einer Aussageweigerung beseitigt und seiner Einlassung begünstigend, aber der Richter durch sein Verhalten entgegengewirkt werden. Erweckt er in die Entschlussfreiheit eines Zeugen den Anschein, er wolle zu belastenden Aussagen zu bewegen, durch Eingreifen versuchen, so setzt er sich oder bei einem solchen Versuch mitwirken, der Missdeutung aus, er sei aufgrund des Verdachts oder doch einer vorgefassten Meinung von der Schuld des Angeklagten überzeugt. Dem steht hier nicht entgegen, dass der Staatsanwalt bereits vorher dem Verteidiger seine Absicht mitgeteilt hatte, das Verfahren wegen Geringfügigkeit einzustellen. Der Vorsitzende hätte bei der gegebenen Sachlage, um jeden Anschein einer Voreingenommenheit zu meiden, die durch die Mitteilung des Verteidigers aufgeworfenen Fragen in öffentlicher Sitzung erörtern und zur Entscheidung bringen müssen. Da dies nicht geschah, konnte bei dem Angeklagten auch bei verständiger Würdigung aller ihm bekannter Umstände die Besorgnis aufkommen, der von ihm abgelehnte Richter nehme ihm gegenüber schon vor Beginn der Hauptverhandlung eine innere Haltung ein, die seine Unparteilichkeit zum Nachteil des Angeklagten störend beeinflussen werde (vgl. auch BGHSt 1, 34).

Das rechtzeitig vorgebrachte Ablehnungsgesuch war deshalb begründet und von der Strafkammer zu Unrecht verworfen worden. Dies führt zur Aufhebung des Urteils aufgrund der zwingenden Vorschrift des § 338 Nr. 3 StPO. Einer Erörterung der weiteren Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde bedarf es daher nicht.

Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht.