Revision gegen Verurteilungen wegen Betrug und Unterschlagung teilweise stattgegeben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ aus AC, den Kaufmann Fritz Philipp, dort geboren ██ ████████████ 1922, wegen Bankrotts u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Mai 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Schalscha, Bundesrichter Dr. █, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ██ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten Fritz Philipp ████ wird das Urteil des Landgerichts in Mainz vom ███ ████ 1954, soweit es ihn wegen vollendeten und versuchten Betrugs und wegen Unterschlagung verurteilt, sowie hinsichtlich des Gesamtstrafausspruchs mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Unterschlagung, Bankrotts, wegen eines versuchten und eines vollendeten Betrugs, wegen Arrestbruchs und wegen dreier Steuerhinterziehungen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr vier Monaten Gefängnis und zu Geldstrafen verurteilt worden.

Nachdem zwei Verteidiger selbständig Revision eingelegt hatten, hat der Verteidiger Rechtsanwalt Dr. ██ die Revision auf die Verurteilungen wegen des vollendeten und des versuchten Betruges und der Unterschlagung beschränkt. Die Beschränkung ist mangels einer Rücknahmevollmacht des Verteidigers gemäß § 302 Abs. 2 StPO unwirksam (OGHSt 1, 74). Da die Revision aber hinsichtlich der Verurteilung wegen Bankrotts, Arrestbruchs und der Steuerhinterziehungen nicht gemäß §§ 344 ff. StPO begründet worden ist, ist sie insoweit als unzulässig zu verwerfen (§ 346 StPO). Im Übrigen ist sie teilweise erfolgreich.

I. Straffreiheitsgesetz.

Unbegründet ist die Berufung des Angeklagten auf § 11 StFrG 1954. Die Gewährung von Straffreiheit scheitert daran, dass die Gesamtstrafe, auf die es nach § 11 Abs. 1 ankommt, die in § 2 Abs. 1 aaO bestimmte Höhe von drei Monaten überschreitet und auch überschreiten muss, wenn die angefochtenen Verurteilungen zur Freisprechung des Angeklagten führen würden. Die Anwendung der Notamnestie nach § 3 StFrG kommt nach den Feststellungen der Strafkammer für den Angeklagten nicht in Frage.

II. Sachrüge.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges

1. verurteilt, weil er seine Gläubiger durch Übereignung von Wein von sofortigen, Erfolg versprechenden Vollstreckungsmaßnahmen abgehalten und weil er den Wein verfälscht hat. Die Feststellungen reichen zur Verurteilung nicht aus. Die Vermögensverfügung der Gläubiger bestand in der Gewährung von Stundung. Sie kann nur dann durch Täuschung verursacht worden sein, wenn der Angeklagte schon bei der Sicherungsübereignung den Wein verfälscht hatte und dies den Gläubigern verschwieg. Es fehlt aber an einer Feststellung, wann der Beschwerdeführer die Verfälschung vorgenommen hat und worin die Verfälschung bestand. Die Ausführungen des Urteils schließen nicht aus, dass das Landgericht die Verfälschung in dem nach der Sicherungsübereignung vorgenommenen Verschneiden des Weines erblickt hat. Selbst wenn Verschneiden allgemein als Verfälschung anzusehen wäre, wozu die Strafkammer Stellung nehmen müsste, würde ein solches nachträgliches Handeln nicht ursächlich für die den Vermögensschaden der Gläubiger herbeiführende Verfügung gewesen sein. Das Landgericht wird Gelegenheit haben zu prüfen, ob der Angeklagte durch nachträgliche Verfälschung etwa einen anderen strafrechtlichen Tatbestand, möglicherweise Sachbeschädigung (Antragsdelikt!), Unterschlagung oder Untreue, erfüllt hat.

Der Annahme des Betrugsversuchs liegt das Rundschreiben des Angeklagten zugrunde, das er am 30. Juni 1951, einen Tag vor Aufgabe seines Geschäfts, an die Gläubiger richtete und in dem er mit der unwahren Angabe, seine Angehörigen würden ihm Mittel zur Verfügung stellen, um ein Moratorium zu erhalten, die Strafkammer nimmt an, dass es nicht zu einer Vermögensschädigung der Gläubiger gekommen und dass es darum beim Betrugsversuch geblieben sei, weil auch bei sofortiger Vollstreckung die Gläubiger nichts mehr hätten erlangen können. Hier reichen die Feststellungen zum inneren Tatbestand nicht aus. Wusste der Angeklagte nämlich, was sich später ergab, dass keine pfändbare Masse mehr vorhanden war, so fehlte es am Betrugsvorsatz. Es bedarf also zur Verurteilung wegen versuchten Betrugs der Feststellung, dass der Angeklagte mindestens noch mit der Möglichkeit erfolgreicher Zwangsvollstreckung rechnete. Es kann nicht von vornherein völlig ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte das Moratorium erbat, obwohl er von der Aussichtslosigkeit jeder Vollstreckung überzeugt war.

Auch soweit das Landgericht den Angeklagten wegen Unterschlagung verurteilt hat, ist die Revision begründet. Der Angeklagte hat einen von ihm unter Eigentumsvorbehalt des Verkäufers gekauften Personenkraftwagen, auf den er noch 855 DM schuldete, für 650 DM verkauft. Davon verbrauchte er 250 DM und übergab seiner Mutter 400 DM zur Verwahrung. Er verteidigt sich dahin, er habe gegen den Verkäufer etwa 400 DM Minderung wegen eines Mangels geltend gemacht und auf das von ihm nur noch in Höhe von etwa 450 DM anerkannte Restkaufgeld 400 DM bei seiner Mutter sichergestellt. Seine Einlassung geht also dahin, dass er sich zum Verkauf des ihm nicht gehörigen Wagens unter diesen Umständen für berechtigt gehalten, dass er also im Verbotsirrtum gehandelt habe. Mit diesem rechtlichen Gesichtspunkt hat die Strafkammer sich nicht auseinandergesetzt.

Es bedarf der Feststellung, ob der Angeklagte geglaubt hat, dass die Forderung des Verkäufers gegen ihn nur noch in Höhe von 400 DM bestehe und dass er berechtigt sei, trotz des ihm bewussten fremden Eigentums den Wagen zu verkaufen, wenn er diesen Betrag bereit halte. Sollte das Landgericht feststellen, dass der Angeklagte sich im Verbotsirrtum befunden hat, so wird es weiterhin zu prüfen haben, ob bei der Persönlichkeit des Angeklagten der Irrtum entschuldbar ist.

Dr. Schalscha Werner Dotterweich Dr. █