Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen unzureichender Feststellungen zum Schuldumfang (Heroin)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 752/81

in der Strafsache gegen Muhamadu T. aus K. █████████, geboren im Jahre 1952 in X. (Gambia), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 1982 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 6. August 1981 im Strafausspruch und im Ausspruch über die Einziehung des Wertersatzes mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Steuerhehlerei zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt, die sichergestellte Heroinzubereitung eingezogen und die Einziehung eines Geldbetrages in Höhe von 17.250,- DM als Wertersatz angeordnet.

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision. Er beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel ist unbegründet, soweit es sich gegen den Schuldspruch und die Einziehung des sichergestellten Heroins richtet; es hat jedoch im Strafausspruch und im Ausspruch über die Einziehung des Wertersatzes Erfolg.

Nach den Feststellungen verschaffte sich der Angeklagte „ab Ende September/Anfang Oktober 1980 bis zum Tag seiner Festnahme am 29. 12. 1980“ insgesamt 150 g Heroinzubereitung, streckte diese auf ungefähr das Doppelte und verkaufte davon gemeinsam mit seiner Freundin 150 g in Teilmengen zwischen 0,1 und 5 g sowie einmal 10 g (aus einer Menge von mindestens 40 g) an verschiedene Personen. Etwa die Hälfte verbrauchte seine Freundin für sich, 8,4 g mit einem Heroinbasenanteil von 2,5 % wurden in seiner Wohnung sichergestellt (UA S. 3, 4).

Die rechtliche Würdigung dieser Handlungen als fortgesetztes unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln weist keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler auf.

Das Landgericht ist allerdings bei der Bewertung der Tat von einem Schuldumfang ausgegangen, den es in diesem Ausmaß nicht hinreichend festgestellt hat. Bei einer fortgesetzten Handlung müssen die Anzahl der Einzelakte und ihre wesentlichen Merkmale im Urteil mitgeteilt werden. Das bedeutet, dass bei einer Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln neben Ort und Zeit der Tat z. B. auch die Menge und die Qualität des veräußerten Heroins festgestellt werden müssen. Ist das nicht möglich, so kann eine Verurteilung nur insoweit erfolgen, als sich der Schuldumfang auch ohne die Angabe der Zahl und der Beschreibung der Einzelakte hinreichend genau bestimmen lässt (vgl. BGH, Urteile vom 15. April 1981 – 2 StR 116/81 und 23. Juni 1981 – 1 StR 256/81).

Im vorliegenden Falle lässt sich zum Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln aus den Urteilsfeststellungen zwar entnehmen, dass der Angeklagte inner-

halb von drei Monaten etwa 150 g Heroinzubereitung meist in kleineren Portionen, jedoch auch mindestens 8 mal je 3 g, 3 mal je 5 g und einmal 10 g (aus einem Mindestvorrat von 40 g) an Dritte verkaufte. Außerdem hatte er bei seiner Festnahme noch 8,4 g eines Heroingemischs mit 2,5 % Heroinbasenanteil in Besitz. Das Landgericht konnte aber keine genaueren Feststellungen darüber treffen, wann der Angeklagte das Heroin kaufte, ob er es auf einmal oder in Teilmengen erwarb, und welchen Heroinbasenanteil die von ihm verkauften Heroinzubereitungen im Einzelnen hatten. Da die Qualität des verkauften Heroins für die Bestimmung des Schuldunfangs von wesentlicher Bedeutung ist, durfte das Gericht diese Frage nicht offenlassen, sondern musste jedenfalls angeben, von welcher Mindestqualität es ausgegangen ist. Diese hätte es, da insoweit konkrete Feststellungen nicht getroffen werden konnten, unter Berücksichtigung der anderen, hinreichend sicher festgestellten Tatumstände und des Grundsatzes „in dubio pro reo“ bestimmen müssen.

Die unzureichende Bestimmung des Schuldumfangs zwingt im vorliegenden Falle jedoch nicht zur Aufhebung des Schuldspruchs. Der Senat kann vielmehr den Mindestschuldumfang insoweit auf Grund anderer Feststellungen des angefochtenen Urteils festlegen, zumal nicht zu erwarten ist, dass in einer neuen Hauptverhandlung hierzu genauere Feststellungen getroffen werden können. Geht man von der für den Angeklagten günstigsten Fallgestaltung aus, die im Rahmen der sonstigen Tatumstände noch möglich erscheint, dann ergibt sich, dass der Angeklagte ein Heroingemisch mit nur 2,5 % Heroinbasenanteil verkaufte. Bei ihm wurde nämlich im Dezember ein solches Gemisch beschlagnahmt. Es ist zudem nicht auszuschließen, dass es sich dabei um den Rest eines Vorrates handelte, aus dem er die Heroinzubereitungen für zumindest eine große Anzahl der einzelnen Verkäufe entnommen hatte.

Nach dieser näheren Bestimmung des Schuldumfangs kann jedoch der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Das Landgericht ist nämlich im Rahmen der Strafzumessung bei der Begründung der Annahme eines besonders schweren Falles gemäß § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG aF davon ausgegangen, dass der Angeklagte „in Einzelfällen Heroin in nicht geringen Mengen besessen und abgegeben“ habe, und bewertet außerdem straferschwerend, dass er eine „erhebliche Menge“ umgesetzt habe (UA S. 7).

Diese Bewertung findet in den Feststellungen keine Stütze; sie liegt nicht mehr im Rahmen des oben bezeichneten Schuldumfangs. Danach hat der Angeklagte – unter Berücksichtigung der besonders schlechten Qualität des Rauschgiftes – zwar an einem Tage im November 1980 eine nicht geringe Menge Heroin besessen, er hat aber in den Einzelfällen nur geringe Mengen abgegeben. Beachtet man den äußerst niedrigen Heroinbasenanteil, dann hat er auch insgesamt keine „erhebliche Menge“ verkauft.

Über den Strafausspruch ist deshalb auf der Grundlage des oben dargelegten Mindestschuldumfangs neu zu entscheiden.

Die Einziehung des Wertersatzes muss ebenfalls aufgehoben werden. Auch hier hatte das Gericht den äußerst geringen Heroinbasenanteil berücksichtigen müssen. Es durfte seine Berechnungen nicht allein darauf stützen, dass der Angeklagte bei einzelnen Verkäufen einen relativ hohen Kaufpreis erzielt hatte.