Aufhebung wegen fehlerhafter Annahme fortgesetzten Diebstahls; Prüfung auf Bandendiebstahl geboten

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 750/84 in der Strafsache gegen den Arbeiter Wilhelm S. aus █████, geboren am █████ 1958 in ████ wegen Diebstahls

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Februar 1985, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Möller als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer B. Maier Theune Gollwitzer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █ in der Verhandlung, Staatsanwalt Gü. bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär D.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 5. April 1984, soweit es den Angeklagten S. betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

1. Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer – vom Generalbundesanwalt vertretenen – Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

2. Nach den Feststellungen des Landgerichts beschlossen die Angeklagten S., ██ und ███████, Geräte der Unterhaltungselektronik, z. B. Kassettenrekorder, Radios, Stereoanlagen, Fernseher, Videorekorder, für ihren eigenen Verbrauch sowie als Weihnachtsgeschenke für Freunde und Verwandte aus „entsprechenden“ Fachgeschäften, in die sie nachts einbrechen wollten, „bis zur Erfüllung ihrer Wünsche“ zu entwenden; ihnen war klar, dass es hierzu des Aufsuchens mehrerer Geschäfte bedurfte. Später schloss sich ihnen der Mitangeklagte A. an. Zwischen dem 15. September und 16. Dezember 1982 nahmen sie in zwölf Fällen aus der Auslage des jeweiligen Geschäfts nach Einschlagen der Schaufensterscheibe derartige Geräte. In drei dieser Fälle waren nur die Angeklagten S. und ████████ beteiligt, in drei weiteren die Angeklagten S., ███ sowie A. und in zwei jener Fälle alle vier Angeklagten. In einem weiteren Fall verschafften sich ███████ und S. auf dieselbe Weise aus einem Tabakwarengeschäft Armbanduhren und Feuerzeuge. Die Strafkammer hat diese insgesamt 13 Fälle (Ziff. 2 bis 13 und 15) als Teilakte einer fortgesetzten Handlung angesehen. Nach ihrer Ansicht sind die Angeklagten auf Grund eines Gesamtvorsatzes tätig geworden; denn sie hätten beschlossen, sich aus einer bestimmten Art von Geschäften (Radio- und Fernsehgeschäfte) unter Ausnutzung bestimmter für sie günstiger Verhältnisse (Einschlagen von Schaufensterscheiben zur Nachtzeit) bestimmte Geräte der Unterhaltungselektronik nach und nach zu beschaffen.

Die Staatsanwaltschaft macht zu Recht geltend, dass diese Feststellungen nicht zur Annahme eines Gesamtvorsatzes ausreichen.

Er setzt voraus, dass der Tatentschluss oder ein späterer Erweiterungentschluss (BGHSt 19, 323; 23, 33) sämtliche Teile der geplanten (nachfolgenden) Handlungsreihe in den wesentlichen Teilen ihrer künftigen Gestaltung umfasst. Zwar muss der Täter den künftigen Ablauf der verschiedenen Akte nicht in allen Einzelheiten, jedoch mindestens insoweit in seine Vorstellung aufnehmen, als das zu verletzende Rechtsgut und sein Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Art der Begehung in Betracht kommen (ständige Rechtsprechung).

Einen solchen Gesamtvorsatz hatte der Angeklagte S. (wie auch seine Mittäter) aber nicht gehabt.

Abgesehen davon, dass der Einbruch in das Tabakwarengeschäft nicht von dem Entschluss, Geräte der Unterhaltungselektronik zu stehlen, gedeckt war, wurden die Taten nicht in bestimmten, von vornherein festgelegten Orten, sondern in neun verschiedenen Gemeinden des Rhein/Main-Gebiets ausgeführt. Ferner lagen zwischen einzelnen Taten Zeiträume, die unter den hier gegebenen Umständen ebenfalls gegen einen diese Taten umfassenden Gesamtvorsatz sprechen. Den Urteilsfeststellungen lässt sich nicht entnehmen, dass die Angeklagten ihren Entschluss vor Beendigung der jeweiligen Tat auf die späteren Taten in einer den Anforderungen eines Gesamtvorsatzes genügenden Weise erweitert hätten.

Die Verurteilung wegen fortgesetzten Diebstahls kann deshalb nicht aufrechterhalten bleiben.

3. Das Urteil hat aber auch im Übrigen keinen Bestand. Zutreffend rügt die Beschwerdeführerin, dass die Strafkammer unerörtert gelassen hat, ob sich der Angeklagte S. des Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) schuldig gemacht hat. Zu einer dahingehenden Prüfung im Urteil hatte das Landgericht auf Grund der Urteilsfeststellungen Anlass.

Die Verbindung zu einer Bande hängt nicht davon ab, dass eine feste Organisation beschlossen worden ist, in der den einzelnen Mitgliedern bestimmte Rollen zugewiesen worden sind. Auch ist nicht eine ausdrückliche Vereinbarung der Mitglieder erforderlich: Es genügt ein stillschweigendes Übereinkommen (BGH bei Dallinger MDR 1973, 555). Ferner schließt die Abrede einer bestimmten Begehungsart Bandendiebstahl nicht aus (BGH bei Holtz MDR 1978, 624).

Da nach den Feststellungen nicht mit der notwendigen Gewissheit zu verneinen ist, dass der Angeklagte mit den Tatgenossen bereits vor der ersten Tat eine Bandenvereinbarung getroffen hatte, unterliegt das Urteil auch im Fall 1 der Aufhebung.

4. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die Strafzumessungserwägungen ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern sind. Das Landgericht hat als strafmildernd gewertet, dass es sich bei den Taten „offensichtlich um Gelegenheitsdelikte“ gehandelt habe. Diese Feststellung ist mit der Tatplanung nicht vereinbar.