Revision: Strafaussprüche aufgehoben wegen Doppelverwertung und fehlerhafter §11 Abs.4-Bewertung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 749/80 9 A – §A

in der Strafsache gegen

1. den Aufzugsmonteur Ünder ██████ aus ██, ████ geboren am ███████ ████ in ███ (Türkei), zur Zeit in Haft,

2. den Seemann Ahmet █████ in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am █████ 1950 in █████ (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft,

3. den Schlosser Ali Ye████████, geboren am ██████ 1959 in ███ (Türkei),

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 9. Januar 1981 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main vom 30. Juni 1980 in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Das gilt auch insoweit, als sie sich gegen die Einziehungsanordnung richten.

Der Angeklagte Ye████████ hat seine Verfahrensbeschwerde entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht ausgeführt. Sie ist deshalb unzulässig. Die Verfahrensrügen des Angeklagten █████ sind offensichtlich unbegründet. Das gleiche gilt für die Sachrügen aller drei Angeklagten, soweit sie sich mit ihnen gegen die Schuldsprüche und die Anordnung der Einziehung wenden. Auf ihre Sachrügen müssen jedoch die Strafaussprüche aufgehoben werden.

Das Landgericht hat gegenüber den Haupttätern ███ und █████ straferschwerend gewertet, dass sie „aus reinem Gewinnstreben handelten“ (S. 14 UA). Diese Strafzumessungserwägung ist mit dem Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB nicht vereinbar. Denn das Streben nach Gewinn gehört zum Tatbestand des Handeltreibens. Für ein besonders verwerfliches, die Tatbestandsmäßigkeit übersteigendes Gewinnstreben bieten die Urteilsfeststellungen keinen Anhalt. Nach dem Wortlaut der beanstandeten Strafzumessungserwägung ist auch auszuschließen, dass die Jugendkammer den Erschwerungsgrund in dem Vorliegen mehrerer Begehungsformen im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 1 oder mehrerer Regelbeispiele im Sinne des § 11 Abs. 4 BtMG gesehen hat.

Hinsichtlich des Angeklagten Ye████████ ist das Landgericht zur Annahme eines besonders schweren Falles im Sinne des § 11 Abs. 4 BtMG gekommen, weil das Handeltreiben mit Heroin, zu dem er Beihilfe geleistet hat, die Abgabe einer nicht geringen Menge umfasste und er das wusste (S. 13 UA). Diese Begründung gibt zu der Besorgnis Anlass, dass die Strafkammer die Handlung des Angeklagten nur wegen des Gewichts der Haupttat als besonders schwer angesehen hat. Voraussetzung für die Anwendung des § 11 Abs. 4 BtMG auf ihn wäre aber, dass seine Beihilfehandlung, wenn auch unter Mitberücksichtigung der Haupttat, als besonders schwer zu bewerten ist. Da diese Vorschrift keine selbständigen Qualifikationstatbestände, sondern nur Strafzumessungsregeln enthält (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1980 – 2 StR 615/80 –), müssen die Voraussetzungen der Bestimmung für jeden Tatbeteiligten gesondert geprüft werden. Dass dies hier unterblieben ist, drängt sich umso mehr auf, als das Landgericht im Rahmen der eigentlichen Strafzumessungserwägungen bezüglich dieses Angeklagten mehrere Strafmilderungsgründe auf-

geführt hat, die schon bei der Prüfung des Vorliegens eines besonders schweren Falles hätten mitberücksichtigt werden müssen. So heißt es auf S. 14 UA, seine Tatbeteiligung erscheine schon deshalb in einem milderen Licht, weil er kein eigenes Interesse an der Tat gehabt und sich zunächst auch dagegen gesträubt habe, dem Drängen des Angeklagten ██████████, bei den Verkaufsverhandlungen zu dolmetschen, nachzugeben; möglicherweise habe er aus falschverstandener landsmannschaftlicher Verbundenheit zu ██████████ gehandelt. Da nicht auszuschließen ist, dass die Strafaussprüche durch diese Rechtsfehler beeinflusst worden sind, müssen sie aufgehoben werden.