Aufhebung und Zurückverweisung wegen Verwertung nicht verlesener Zeugenaussage

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ██████████████████████████, geboren am Pritam am 1. Cc. 1946 in LC (Indien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Februar 1985, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miller als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier, Theune, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, Bundesanwältin [REDACTED], als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ████ aus FO als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte Cy als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6. April 1984 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und auf Einziehung eines Messers erkannt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts rügt, hat mit einer Verfahrensbeschwerde Erfolg.

Zu Recht beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Strafkammer ihre Entscheidung auf die „verlesene Aussage“ des von ihr nicht vernommenen Zeugen Harbans █████ gestützt hat (UA S. 8 und 10), obwohl die Niederschrift über diese Aussage, wie durch das Verhandlungsprotokoll bewiesen ist (§ 274 StPO), in der Hauptverhandlung nicht verlesen wurde.

Denn damit hat die Strafkammer zur Aufklärung des Sachverhalts insoweit auf den Akteninhalt zurückgegriffen und ihre Überzeugung entgegen § 261 StPO nicht ausschließlich aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpft.

Hierauf kann das Urteil beruhen.

Zwar wurde dem Zeugen BC_ [REDACTED], der als Polizeibeamter den Zeugen Harbans SC_ [REDACTED] vernommen hatte, von der Strafkammer ausweislich der Sitzungsniederschrift das von ihm hierüber aufgenommene Vernehmungsprotokoll vorgehalten und damit in die Verhandlung eingeführt. Das schließt aber nicht aus, dass das erkennende Gericht nicht nur die Bekundungen des Zeugen BC_ [REDACTED] auf den Vorhalt hin, sondern auch das vorgehaltene Protokoll selbst als vermeintlich verlesenes Schriftstück verwertet hat, nachdem es die entsprechende Aussage, wie ausgeführt, an zwei Stellen des angefochtenen Urteils als verlesen bezeichnet und bei der Aufzählung der seiner Entscheidung zugrunde liegenden Beweismittel sowohl die Aussage des Zeugen BC_ [REDACTED] als auch die „verlesene“ Aussage des Zeugen Harbans ████ aufführt (UA S. 8).

Der Berichtigungsbeschluss des Landgerichts vom 11. September 1984, nach dem der Zeuge BC_ [REDACTED] die Aussage des Zeugen Harbans SC_ [REDACTED] in die Hauptverhandlung eingeführt hat, ist nicht geeignet, der am 20. Juli 1984 erhobenen Rüge den Boden zu entziehen. Denn insoweit hat das Landgericht nicht, was allein nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zulässig wäre (BGHSt 2, 248, 249; BGHSt 3, 245, 246, 247; BGHSt 12, 374, 376, 377), ein offensichtliches Schreibversehen berichtigt, sondern das Urteil inhaltlich geändert.

Die sonach gebotene Aufhebung des angefochtenen Urteils macht ein Eingehen auf die weiteren Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde entbehrlich. Die Ausführungen der Strafkammer zur Frage eines minder schweren Falles des Totschlags geben aber Anlass zu folgenden Hinweisen:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein minder schwerer Fall dann anzunehmen, wenn das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, welches die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheinen lässt.

Bei der Prüfung dieser Frage sind alle Umstände heranzuziehen, die für die Wertung von Tat und Täterpersönlichkeit in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder folgen. Das erfordert eine Abwägung aller wesentlichen belastenden und entlastenden Umstände, denn nur dadurch kann das Gesamtbild gewonnen werden, das für die Beurteilung der Frage, ob der ordentliche Strafrahmen den Besonderheiten des Falles entspricht oder zu hart wäre, erforderlich ist (vgl. BGH GA 1976, 303/304; BGH, Urteil vom 16. November 1978 – 4 StR 373/78 – jeweils mit weiteren Nachweisen). Zu diesen wesentlichen Umständen gehören auch die verminderte Schuldfähigkeit und die Tatsache, dass die Tat nur versucht wurde (BGH, Strafverteidiger 1981, 181; 1981, 336; BGH, Beschlüsse vom 16. Oktober 1981 – 3 StR 332/81 – und vom 30. Oktober 1981 – 3 StR 380/81 –; BGH, Urteil vom 9. Dezember 1981 – 3 StR 417/81).