Revision: Abwesenheit bei Entscheidung über Vereidigung führt zur Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den berufslosen Eberhard Alfred F ██████ aus ██ ████████, geboren am █████ in Bad ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Erpressung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Januar 1977 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 13. August 1976, soweit er verurteilt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erpressung und versuchter räuberischer Erpressung und wegen Diebstahls in sechzehn Fällen und versuchten Diebstahls in sieben Fällen unter Einbeziehung der Verurteilung durch das Amtsgericht Darmstadt vom 13. August 1975 – 3 Ls 81/75 – und Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten dringt mit der Verfahrensbeschwerde durch.

Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO liegt vor. In der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten beschloss das Gericht gemäß § 247 StPO, „dass die Angeklagten ███ und ███████ während der Vernehmung der Zeugin ████ den Sitzungssaal zu verlassen haben, da zu befürchten ist, dass die Zeugin in Gegenwart der beiden Angeklagten nicht die Wahrheit sagt“. Nachdem der Beschluss ausgeführt worden war, vernahm das Gericht die Zeugin D[REDACTED], beschloss ihre Nichtbeeidigung und entließ sie. Erst danach wurden die Angeklagten wieder zugelassen. Damit ist die Hauptverhandlung auch noch nach der Vernehmung der Zeugin D[REDACTED] in Abwesenheit der Angeklagten durchgeführt worden. Die Entscheidung über die Vereidigung und ihre Entlassung gehört nicht mehr zur Vernehmung der Zeugin (BGHSt 26, 218). Über diese Frage musste in Anwesenheit des Angeklagten verhandelt werden (vgl. BGH aaO und NJW 1976, 1108). Da es sich dabei auch um einen wesentlichen Vorgang der Hauptverhandlung handelt, ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben.

Dieser erstreckt sich auf die gesamte Verurteilung. Dass die Zeugin, wovon der Generalbundesanwalt auszugehen scheint, nur zu den Diebstahlsfällen ausgesagt hat und deshalb der Fehler nur diese Fälle betrifft, kann der Senat nicht feststellen. Das Verfahren war nicht ausdrücklich auf diese Fälle beschränkt, und die Aussage der Zeugin wird im Urteil u. a. zum Beweise dafür herangezogen, dass das Geständnis des Mitangeklagten Endert, das auch zum Teil zur Überführung des Beschwerdeführers diente, richtig sei (UA Bl. 7).

Sollte der Beschwerdeführer zur Zeit der neuen Hauptverhandlung die Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Darmstadt vom 13. August 1975 voll verbüßt haben und deshalb die ihr zugrunde liegenden Einzelstrafen bei einer neuen Verurteilung nicht mehr in eine neue Gesamtstrafe einbezogen werden können, darf wegen des Verbots der reformatio in peius die Summe der neuen Gesamtstrafe und der Gesamtstrafe von zehn Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts in Darmstadt die im aufgehobenen Urteil verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren nicht überschreiten.