Aufhebung wegen fehlerhafter Annahme fortgesetzter Tat; Zurückverweisung

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Gemeinderentmeister Karl ███████, geboren am █████████ 1901 in █████████, wegen schwerer Amtsunterschlagung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. April 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ortlieb, Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter, Landgerichtsrat █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████

Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 26. Januar 1951 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt ist.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil unter Freispruch im Übrigen wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue und Urkundenbeseitigung zu einem Jahr sechs Monaten Gefängnis und 1000 DM Geldstrafe verurteilt; daneben ist für drei Jahre auf Amtsunfähigkeit erkannt.

Der Verurteilung liegt folgender als erwiesen angenommener Sachverhalt zugrunde:

Der Angeklagte war seit 1945 Gemeinderentmeister der Gemeinde ███████, wurde Anfang 1946 auf Lebenszeit angestellt und zum Gemeindekämmerer bestellt. Seine Tätigkeit bestand in der allgemeinen Leitung der Gemeindekasse und Erledigung bestimmter Einzelgeschäfte, insbesondere der Verwaltung der Verwahrgeldkonten über durchlaufende fremde Gelder. Unter der Bezeichnung V 500 wurde bei der Gemeindekasse ein Verwahrkonto für die Provinzialfeuerversicherungsanstalt in ███████ geführt. Diese Anstalt hatte ab 1. Januar 1946 der Gemeindekasse die Einziehung ihrer Versicherungsprämien übertragen. Von 1946 bis 1948 hat der Angeklagte die Einziehungsgeschäfte ordnungsmäßig, zeitweise mit Hilfe der Kassenbediensteten erledigt. Im Jahre 1949 kam der Angeklagte mit der Einziehung in Rückstand. Er vernachlässigte die ordnungsmäßige Buchung, die keinen Überblick mehr gewährte, weil der bei der Einziehung ebenfalls tätige fünfzehnjährige Sohn des Angeklagten Quittungen ohne Zahlung aushändigte, der Angeklagte Gelder lange zu Hause oder in seinem Schreibtisch behielt, und die angesammelten Beträge dann ohne Angabe der Einzelzahlungen verbucht wurden.

Die Straftaten im einzelnen:

a) Der Angeklagte hat von den eingezogenen Geldern seit April 1949 einige Beträge für sich verbraucht. Er war zunächst willens, die Beträge später zu ersetzen. Die spätere Prüfung ergab, dass insgesamt 1 117,38 DM vereinnahmte Prämien nicht an die Gemeindekasse abgeführt waren; nach den Feststellungen der Strafkammer hat der Angeklagte davon mindestens rund 1000 DM für sich verbraucht.

b) Trotz der in Unordnung geratenen Unterlagen fertigte der Angeklagte am 7. Oktober 1949 die Schlussrechnung und erteilte dem Kassierer am 12. Oktober 1949 die Anweisung, an die Versicherungsanstalt 7 783,38 DM zu überweisen, obwohl bis dahin erst 2 865,10 DM von der Kasse vereinnahmt waren; der Restbetrag mit 4 918,28 DM musste aus Gemeindegeldern genommen werden. Das wusste der Angeklagte. Gleichzeitig trug er in der Hebeliste alle noch zum Soll stehenden Beitragsforderungen als eingegangen ein, unterließ aber Vermerke im Zeitbuch.

c) Am 13. Dezember 1949 erfolgte eine unvermutete ███ mehrtägige Kassenprüfung. Der Angeklagte entfernte nunmehr das Übersichtsblatt des Verwahrbuches mit dem Konto V 500 und legte es in die Schublade seines Dienstschreibtisches; er entnahm das Sachbuchblatt für dieses Konto und nahm es mit nach Hause. Er fertigte ein neues Übersichtsblatt für die Verwahrkonten, auf dem das Konto V 500 nicht enthalten war, und verdeckte in diesem Ersatzblatt die Geldbewegungen des Kontos V 500 durch fingierte weitere Eintragungen. Den Auszahlungsbeleg über 7 783,38 DM verbarg er in seiner Aktenmappe.

Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegt, soweit der Angeklagte verurteilt ist. Beide Revisionen rügen Verletzung sachlichen Rechts; der Angeklagte rügt auch Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die Revisionen sind schon deshalb begründet, weil die Annahme einer fortgesetzten Handlung bei der Unterschlagung auf einer unrichtigen Gesetzesanwendung beruht. Die Strafkammer nimmt an (S. 34), dass sich der Angeklagte fortlaufend in nicht festgestellten Zeiten, mindestens nach dem 14. April 1949, die Beträge zugeeignet habe, wobei er nach und nach zu immer weiteren Machenschaften gedrängt worden sei, so dass auch bei etwa fehlendem Gesamtvorsatz Fortsetzungszusammenhang anzunehmen sei. Die Strafkammer weicht dabei unter Hinweis auf den Kommentar von Schwarz (Anmerkung vor § 73) von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab und verlangt keinen von vornherein bestehenden Gesamtvorsatz, sondern begnügt sich mit einem nach dem ersten Tatteil entstandenen Wiederholungsvorsatz. Das ist fehlerhaft. Der Senat sieht keinen Anlass, von der ständigen Rechtsprechung über den Begriff der fortgesetzten Tat abzuweichen. Sie setzt Gleichartigkeit des verletzten Rechtsgutes, Gleichartigkeit der Begehungsart und einen von vornherein auf den Gesamterfolg gerichteten Gesamtvorsatz voraus (BGHSt 1, 67, 313; 2, 167). Dieser Gesamtvorsatz ist nicht festgestellt. Die fehlende Feststellung lässt sich auch nicht aus den sonstigen Ausführungen des Urteils ersetzen; denn die Strafkammer geht davon aus, dass der Angeklagte von April bis Oktober 1949 einzelne Beträge nach und nach unterschlagen und dabei zunächst den Willen hatte, sie wieder zu erstatten, dass er im Oktober bei der Schlussabrechnung den Vorsatz fasste, die unterschlagenen Beträge nicht mehr zurückzuzahlen, sondern durch die Schlussüberweisung zu verdecken und sich die Möglichkeit weiterer (nicht mehr festgestellter) Unterschlagungen zu sichern.

Schon der Ersatzwille des Angeklagten steht der Annahme entgegen, der Angeklagte habe von vornherein den Willen gehabt, ständig wiederholend sich Prämienbeträge zuzueignen. Die Entwendung nach und nach in kleineren Beträgen in Ersatzbereitschaft spricht für Gelegenheitstaten aus jeweils neuem Geldbedürfnis und Vorsatz. Schließlich wird bei der Strafzumessung ausdrücklich (S. 41) ausgeführt, dass der Angeklagte nicht von vornherein den Vorsatz hatte, diese strafbaren Handlungen zu begehen, dass er sie sich nicht insgesamt als Ganzes vorgestellt hatte und dass er immer wieder Veruntreuungen vornahm, weil er die früheren Unterschlagungen nicht ausgleichen konnte. Bei diesen Feststellungen kann ein Fortsetzungszusammenhang nicht angenommen werden.

Derselbe Fehler kehrt bei der Verurteilung wegen Untreue wieder. Die Strafkammer geht hier von zwei Tatgruppen aus und hat die Untreue darin erblickt, dass der Angeklagte Beträge von etwa 1000 DM unterschlagen (Treubruch) und einen noch nicht eingegangenen Betrag von 4 989,10 DM der Versicherung aus Gemeindegeldern überwiesen hat (Missbrauchtatbestand). Diese Handlungen sind nach ihrer Begehungsart nicht gleichartig, sondern weichen erheblich voneinander ab. Ebenso wie bei der Unterschlagung steht der Annahme einer fortgesetzten Tat die Feststellung entgegen, dass die eine Handlung die andere nach sich zog und der Angeklagte nicht von vornherein den erforderlichen Gesamtvorsatz hatte.

Der Angeklagte ist durch die Annahme einer fortgesetzten Tat auch beschwert, weil bei Annahme selbständiger Taten unter Umständen für die vor dem 15. September 1949 begangenen Taten das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 anzuwenden ist. Eine bloße Berichtigung des Schuldspruchs ist nicht möglich, weil die Strafkammer die Zahl der Einzeltaten nicht festgestellt hat und nach den bisherigen Feststellungen mehr als eine Tat vorliegt. Die Aufhebung ist insoweit also auf Grund beider Revisionen notwendig, und zwar in vollem Umfang, da die Strafkammer Tateinheit angenommen hat. Die Annahme einer Tateinheit wird allerdings in der neuen Entscheidung näher zu begründen sein, soweit es sich um die zweite Untreuehandlung (Überweisung) handelt.

Eines Eingehens auf das weitere Vorbringen der Revision bedarf es dann nicht, doch lässt das Urteil Rechtsfehler bei Anwendung des sachlichen Rechts nicht erkennen. Die Strafkammer wird aber bei der neuen Verhandlung die von beiden Revisionen vorgetragenen Bedenken gegen die Beweiswürdigung, insbesondere bei der Verurteilung wegen Unterschlagung zu berücksichtigen haben. Das gilt insbesondere für folgende Umstände: Die Feststellung eines Fehlbetrages, das Fehlen zweier Belege (S. 13) und die verzögerte Behandlung durch den Angeklagten (S. 12) bildeten bei der festgestellten Unsorgfalt und Nachlässigkeit des Angeklagten bei Erledigung seiner Dienstgeschäfte (S. 33) kein sicheres Beweismittel für eine Unterschlagung. Die unterbliebene Hinlösung von Schecks für die Versicherungsprämien (S. 17, 32, 33) deutete eher auf einen fehlenden Zueignungswillen hin, da der Angeklagte für rechtzeitige oder mindestens schnellere Einlösung der Schecks gesorgt haben würde, wenn er die Beträge unterschlagen wollte. Soweit diese Schecks vor Oktober 1949 eingegangen waren, konnten sie schwerlich als Anzeichen dafür verwertet werden, dass der Angeklagte nach diesem Zeitpunkt den Entschluss fasste, die weiter eingehenden Prämien für sich zu behalten. Dasselbe gilt von dem Umstand, dass der Angeklagte rund 300 Prämienzettel den Zahlungspflichtigen Ende 1949 überhaupt noch nicht zugestellt hatte (S. 11). Die möglichen anderen Ursachen des Fehlbetrages müssen eingehend erörtert werden, insbesondere muss die Strafkammer zu ermitteln versuchen, wieviele Quittungen der Sohn des Angeklagten ohne Zahlung ausgehändigt hatte, da die Strafkammer feststellt, dass in dem endgültigen Fehlbetrag (S. 21) noch derartige Fälle enthalten sind; diese Beträge waren keinesfalls vom Angeklagten unterschlagen. Eine Nichtberücksichtigung dieser Posten in Form einer Aufrechnung (S. 21) mit anderen ungeklärten Fällen ist im Strafverfahren zum Nachweis einer Unterschlagung nicht zulässig.

Das Urteil entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.