BGH: Strafschärfung zur Generalprävention nur bei Feststellung gemeinschaftsgefährlicher Zunahme

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen Antonino BC █████, geboren am ███████ 1959 in █████ (Italien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen gefährlicher Körperverletzung.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. März 1983, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Misl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Dr. Meyer, B. Maier, Niemöller als beisitzende Richter, Staatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 8. Juli 1982 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt worden. Mit seiner Revision beanstandet er das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

Soweit sich das Rechtsmittel gegen den Schuldspruch richtet, hat es keinen Erfolg.

I. Verfahrensbeschwerden

1. Der Angeklagte vertritt die Ansicht, das Urteil müsse aufgehoben werden, weil das Landgericht unzulässig (§§ 250, 254 StPO) die Niederschriften über seine polizeilichen Vernehmungen vom 20. September 1981 und 14. Januar 1982 verlesen und auch verwertet habe.

Die Rüge greift nicht durch. Das Hauptverhandlungsprotokoll enthält folgenden Vermerk: „Dabei wurde dem Angeklagten zur Aufklärung von Widersprüchen und zu Beweiszwecken vorgehalten gem. § 253 Abs. 2 StPO seine Angaben vor dem Polizeidirektor in der JVA vom 20.9.1981, Bl. 35 d.A., und vor der Kriminalpolizei Bonn vom 14.1.1982, Blatt 82–84 d.A.“

Gegen die Verlesung der beiden Vernehmungsniederschriften würden keine Bedenken bestehen, falls sie zum Zwecke des Vorhalts geschehen wäre (BGHSt 21, 285 f). Eine solche Verlesung kann allerdings nicht auf § 253 Abs. 2 StPO gestützt werden, da diese Vorschrift nur bei der Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen gilt. Unstatthaft war die Verlesung aber dann, wenn sie einem Urkundenbeweis dienen sollte. Das traf hier zu. Die Strafkammer hat sich nicht darauf beschränkt, das vom Angeklagten (in der Hauptverhandlung) auf den Vorhalt hin Erklärte zu verwerten, sondern sie hat darüber hinaus seine Einlassung vor der Polizei zum Motiv für das Wegwerfen des Tatwerkzeugs in den Urteilsgründen wiedergegeben (S. 10 UA). Es ist jedoch auszuschließen, dass das Urteil auf diesem Fehler beruht. Der Revisionsführer verkennt bei seiner gegenteiligen Auffassung, dass die betreffende Erklärung („weiß Gott, was die von mir denken, was ich gemacht hätte“) von der Strafkammer nicht im Sinne eines Schuldeingeständnisses verstanden worden ist.

2. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers durfte gemäß § 253 Abs. 2 StPO das Protokoll über die richterliche Vernehmung des Zeugen El Badri „zur Aufklärung von Widersprüchen“ und damit zugleich zu Beweiszwecken verlesen werden. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung ist nicht, wie der Angeklagte annimmt, davon abhängig, dass einer der Tatbestände des § 251 StPO vorliegt. Die in den beiden Vorschriften getroffenen Regelungen stehen selbständig nebeneinander. Beide stellen Ausnahmen vom Unmittelbarkeitsgrundsatz dar (BGHSt 3, 281, 283). § 253 StPO lässt in bestimmten Fällen die Verlesung von Protokollen zum Zwecke des Urkundenbeweises neben der Vernehmung eines Zeugen (oder Sachverständigen) zu, wenn Vorhalte aus dem Protokoll keine Übereinstimmung der gegenwärtigen Aussage mit dem Inhalt des Protokolls ergeben und auch nicht bewirkt haben, dass die Beweisperson bekundet hat, bei der Aufnahme des Protokolls abweichend von ihrer gegenwärtigen Aussage tatsächlich das in der Niederschrift Festgehaltene gesagt zu haben (BGHSt 20, 160, 162).

3. Zu Recht sieht der Angeklagte einen Verfahrensfehler darin, dass dem Zeugen ███████ „gemäß § 253 Abs. 1 StPO zur Auffrischung seines Gedächtnisses“ die Niederschrift über die von ihm durchgeführte Vernehmung des Zeugen ██████████████ „vorgelesen“ worden ist. Die Strafkammer hat das Protokoll im Wege des Urkundenbeweises verwertet (S. 9 Abs. 1, 11 UA). Das war unzulässig. Die genannte Vorschrift ist nur dann anwendbar, wenn es sich bei dem Zeugen, dessen Gedächtnis unterstützt werden soll, um dieselbe Person handelt, deren Aussage in dem zu verlesenden Protokoll festgehalten worden ist („seine frühere Vernehmung“). Verhörspersonen, die in der Hauptverhandlung über Bekundungen vernommen werden, die andere vor ihnen gemacht haben, können zwar die darüber aufgenommenen Niederschriften vorgehalten werden; sie dürfen aber nicht zum ergänzenden Urkundenbeweis bei Erinnerungsmängeln benutzt werden. Eine entsprechende Anwendung des § 253 Abs. 1 StPO ist in einem solchen Fall ausgeschlossen (BGHSt 11, 338, 340).

Das Urteil beruht jedoch nicht auf dem Verfahrensfehler; denn jene Vernehmungsniederschrift hätte nach § 251 Abs. 2 StPO verlesen werden dürfen, da ████████████ in absehbarer Zeit nicht vor dem erkennenden Gericht hätte vernommen werden können. Der Zeuge stammt aus Kamerun. Wegen des Verdachts des Scheckdiebstahls war er in der Bundesrepublik Deutschland verhaftet worden. Nach den bei seiner polizeilichen Vernehmung zum vorliegenden Fall gemachten Bekundungen hatte er hier keinen Wohnsitz und befand sich im Zeitpunkt seiner Festnahme auf der „Durchreise“. Als seinen Wohnsitz hatte er damals einen Ort in der Nähe von Paris bezeichnet, aber keine Straße genannt. Am 24. November 1981 wurde er aus der Untersuchungshaft (JVA Düsseldorf) „nach Straßburg“ entlassen (Bl. 58 Rd.A.). Er hielt sich jedoch nach der Entlassung in einem Krankenhaus in Düsseldorf auf. Später verließ er es „mit unbekanntem Ziel“ (S. 8 UA, Bl. 195 d.A.). Vorher teilte er in einem an die Staatsanwaltschaft gerichteten Schreiben mit, dass er vom Angeklagten eine Entschädigung verlange. In diesem Zusammenhang wies er unter anderem auf folgendes hin (S. 3, 8 der Beiakten 19 Us 0004/82): „Ich möchte Ihnen darüber hinaus noch mitteilen, dass ich, da ich als Tourist in der Bundesrepublik Deutschland weile und nicht als deren Einwohner, in meine Heimat Zentralafrika zurückkehren werde. Aus diesem Grund teile ich Ihnen meine ‚fiskalische‘ Anschrift mit. Diese lautet: ██████████████ B.P. ███ █████ (R.C.A.). Ich teile Ihnen diese Adresse für den Fall mit, dass ich nach Hause zurückkehren werde, ohne Sie auf dem Laufenden zu halten, und Sie mich über den weiteren Verlauf unterrichten können.“

Diese unterschiedlichen Angaben wurden in der Hauptverhandlung erörtert (S. 217 d.A.). Im Anschluss daran erfolgte die Vernehmung des KOK ███████ und die Verlesung der Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung des ██████████████. Hiergegen wurden in der Hauptverhandlung von keiner Seite Einwendungen erhoben. Insbesondere machte der Verteidiger nicht geltend, dass der Zeuge erreichbar sei. – Selbst in der Revisionsbegründungsschrift wird das nicht behauptet, sondern lediglich vorgebracht, § 253 Abs. 1 StPO habe die Verlesung nicht gerechtfertigt. – Das ist zutreffend, wie bereits ausgeführt wurde. Aus dem erwähnten Verlauf der Hauptverhandlung ergibt sich jedoch, dass die Prozessbeteiligten davon ausgegangen sind, dass eine Vernehmung des Zeugen vor der Strafkammer in absehbarer Zeit nicht möglich sein werde. Eine andere Beurteilung wäre angesichts jener Umstände auch wirklichkeitsfremd. Hinzu kommt, dass ████████████ nicht der einzige Tatzeuge war, das Tatgeschehen vielmehr von den Zeugen ███████ und EO █████ aus unmittelbarer Nähe beobachtet worden ist; auf Grund ihrer Aussagen hat die Strafkammer in erster Linie ihre Überzeugung gewonnen und die Bekundungen des Geschädigten nur im Sinne einer Bestätigung der Richtigkeit jener Aussagen gewertet. Da schließlich auch noch die Beschaffenheit der █████████████ zugefügten Verletzungen gegen die Einlassung des Angeklagten sprach, hat das Landgericht den Bekundungen des Geschädigten nicht einmal besondere Bedeutung beigemessen.

Die Strafkammer hat allerdings keinen förmlichen Beschluss im Sinne des § 251 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO erlassen. Das schadet hier indes nicht, da sich die Verfahrensbeteiligten bewusst waren, dass eine Vernehmung des Zeugen vor dem erkennenden Gericht in absehbarer Zeit nicht möglich sein werde.

4. Unbegründet ist schließlich auch die Verfahrensbeschwerde, mit der die Verlesung des Gutachtens von Prof. Dr. ████████ gerügt wird. Die Verlesung war schon deswegen zulässig, weil es sich um ein ärztliches Attest über eine Körperverletzung handelte, die „nicht zu den schweren“ gehört. Durch diese Formulierung werden in § 256 StPO nur Atteste über die unter § 224 StGB fallenden Körperverletzungen ausgeschlossen, nicht aber solche, die – wie hier – (lediglich) eine gefährliche Körperverletzung (§ 223a StGB) betreffen (BGH NJW 1980, 651).

II. Sachrügen

1. a) Die Ausführungen des Angeklagten zur Notwehrfrage gehen fehl. Aus den Urteilsfeststellungen ist ersichtlich, dass █████████████ den Angeklagten nach der Überzeugung der Strafkammer nicht angreifen wollte, als er ihm nach dem Betätigen der Notrufklappe in den Waschraum folgte. Der Zeuge unternahm keinen Angriff, sondern beschränkte sich darauf, mit den Händen zu gestikulieren und den Angeklagten zu fragen, warum er ihn geschlagen habe. Ferner kommt im Urteil eindeutig zum Ausdruck, dass der Angeklagte lediglich „der Annahme“ gewesen ist, ████████████████████ ihn angreifen (S. 6 UA). Vielmehr hat sich dieser und nicht der Angeklagte in der Notwehrsituation befunden. Wenn das Landgericht im Widerspruch dazu das Verhalten des Angeklagten unter dem Gesichtspunkt der Absichtsprovokation wertet, so ist der Angeklagte hierdurch nicht beschwert, zumal diese Würdigung für sich rechtsfehlerfrei ist. Das gilt jedenfalls insoweit, als die Strafkammer ein weniger gefährliches und zumutbares Mittel in der Möglichkeit gesehen hat, die übrigen Zelleninsassen zur Hilfe zu rufen. Dass es ungeeignet gewesen wäre, lässt sich entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers den Urteilsfeststellungen nicht entnehmen. Vielmehr ergibt sich aus ihnen, dass der Zelleninsasse ██████ den Zeugen ██████████████ bereits im ersten Teil des Tatgeschehens zurückgehalten hatte, um eine Schlägerei zu verhindern (S. 5 UA).

b) Auch sonst enthält der Schuldspruch keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler.

2. Jedoch muss der Strafausspruch aufgehoben werden. Das Landgericht hat geglaubt, dem „Gesichtspunkt der Abschreckung anderer“ auf Grund folgender Erwägungen Rechnung tragen zu müssen: „Durch eine empfindliche Strafe muss ein deutliches Warnzeichen gesetzt werden, dass Messer oder ihnen – wie hier – nicht nur äußerlich ähnliche, sondern ihnen auch in ihrer Gefährlichkeit gleichzusetzende Werkzeuge nicht Mittel zur Austragung eines Streits oder Beendigung einer Auseinandersetzung sein dürfen. Ebenso muss die Warnung zum Ausdruck kommen, dass der Einsatz von Messern, messerähnlichen oder auch anderen gefährlichen Werkzeugen in Haftanstalten keinesfalls hingenommen werden kann.“

Diese Strafzumessungserwägungen sind zu beanstanden. Der Schutz der Allgemeinheit durch Abschreckung (nicht nur des Angeklagten, sondern auch) anderer möglicher künftiger Rechtsbrecher rechtfertigt eine schwerere Strafe – als sie sonst angemessen wäre – nur dann, wenn hierfür eine Notwendigkeit besteht. Das trifft aber allein in den Fällen zu, wo bereits eine gemeinschaftsgefährliche Zunahme solcher oder ähnlicher Straftaten, wie sie zur Aburteilung stehen, festgestellt worden ist (BGH NStZ 1982, 463). Dahingehende Feststellungen enthält das angefochtene Urteil aber nicht. Jene Begründung läuft daher in Wirklichkeit auf eine gemäß § 46 Abs. 3 StGB unzulässige Doppelverwertung hinaus. Sie deckt sich mit den Überlegungen, die den Gesetzgeber zu einer erhöhten Strafandrohung für die Fälle der gefährlichen Körperverletzung veranlasst haben.