Revision verworfen: Beihilfe zum bandenmäßigen Schmuggel trotz örtlichem Zusammenwirken

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Landwirt Josef J. dort geboren am ██, wegen Beihilfe zur bandenmäßigen Abgabenhinterziehung

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Februar 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ortlieb, Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. [REDACTED] der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Der an einem Bandenschmuggel durch körperliches, örtliches und zeitliches Zusammenwirken mit den anderen Bandenmitgliedern Beteiligte ist dann, wenn er das Schmuggelunternehmen nur fördern will, nicht Täter, sondern nur Gehilfe des Schmuggelunternehmens. Er ist demgemäß der bandenmäßig begangenen Beihilfe zum Schmuggel schuldig. Die Strafe gegen ihn ist allerdings dem Strafrahmen des § 401 b Abs. 1 zu entnehmen.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 9. Februar 1952 wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte, der in ██ in der Nähe der deutsch-belgischen Grenze eine Gärtnerei betreibt, gestattete eines Nachts im März 1951 drei Schmugglern, die er auf seinem Hof an traf, ihr Schmuggelgut (41,5 kg Kaffee in Säcken), das sie gemeinsam über die Grenze gebracht hatten, in seiner Waschküche vorläufig abzustellen.

Die kleine Strafkammer als Berufungsgericht hat ihn, der vom Amtsgericht freigesprochen worden war, auf Revision der Staatsanwaltschaft und des Hauptzollamtes zu drei Monaten Gefängnis und zu 100,- DM verurteilt. Sie hat sein Verhalten als bewußtes und gewolltes, mit Gehilfenvorsatz geleistetes Zusammenwirken mit den Schmugglern gewertet.

Hiergegen hat der Angeklagte aus sachlich-rechtlichen Gründen Revision eingelegt. Das zur Entscheidung über das Rechtsmittel zuständige Oberlandesgericht in Köln möchte es verwerfen. Es glaubt aber, daran durch Urteil des erkennenden Senats vom 7. Mai 1952 – 2 StR 69/52 (veröffentlicht in MDR 1952, 438) gehindert zu sein. Deshalb hat es die Sache nach § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Der Senat hält es für zweckmäßig, im vorliegenden Falle nicht nur über die Rechtsfrage, die Anlaß zur Vorlage der Sache bildete, durch Beschluß, sondern über die Revision des Angeklagten abschließend durch Urteil zu entscheiden.

In seinem Urteil vom 20. Mai 1952 hat der Senat über die Revision des Hauptzollamtes gegen ein Urteil der Strafkammer entschieden, das den damaligen Angeklagten wegen Beihilfe zum Bandenschmuggel verurteilt hatte. Dieser Angeklagte hatte einer Schmugglergruppe in seinem grenznahen Gehöft für kurze Rast Obdach gewährt. Das Hauptzollamt hatte Revision mit der Begründung eingelegt, der Angeklagte habe „als Täter anstatt nur als Gehilfe am Bandenschmuggel verurteilt werden müssen“.

Der Senat hat diese Revision verworfen und in den Gründen seines Urteils ausgeführt:

Bandenmäßig sei, wie das Reichsgericht wiederholt ausgesprochen habe (RGSt 47, 377), der Schmuggel allerdings schon dann begangen, wenn mindestens 3 Personen zeitlich, örtlich und körperlich zusammenwirken. Darauf, in welcher Eigenschaft der einzelne mitwirke, ob als Täter oder als Gehilfe, komme es nicht an. Die Revision scheine diese Rechtsprechung des Reichsgerichts dahin mißzuverstehen, als ob auch derjenige, der den Schmuggel anderer nur fördern will, also den Gehilfenvorsatz hat, als Täter am Bandenschmuggel verurteilt werden müsse. Das habe das Reichsgericht nirgends gesagt. Vielmehr sei auch dann, wenn mindestens 3 ein Schmuggelunternehmen betreiben, also Bandenschmuggel begehen, zu prüfen, ob der einzelne mit Täter- oder nur mit Gehilfenvorsatz gehandelt habe. Im letzteren Falle könne er nur wegen Beihilfe zum Bandenschmuggel bestraft werden. Diese Voraussetzungen hätten auf den Angeklagten zugetroffen, weshalb die Revision des Hauptzollamtes habe verworfen werden müssen.

Bei dieser Entscheidung hat der Senat allerdings übersehen, daß der damalige Angeklagte, der zwar die Tat der Schmuggler nur fördern wollte, dies aber durch zeitliches, örtliches und körperliches Zusammenwirken mit ihnen tat, zu einer unter dem Mindestmaß des § 401 b RAbgO liegenden Strafe verurteilt worden war. Denn auch derjenige, der nur mit Gehilfenvorsatz, aber durch örtliches, zeitliches und körperliches Zusammenwirken mit mindestens 2 weiteren Personen ein Schmuggelunternehmen fördert, fällt unter die Strafdrohung des § 401 b RAbgO. Das ergibt sich aus der ständigen und überzeugenden Rechtsprechung des Reichsgerichts zu dem in § 401 b aufgegangenen § 146 des Vereinszollgesetzes. Dieser Rechtsprechung, von der der Senat durch sein Urteil vom 20. Mai 1952 nicht abweichen wollte, schließt er sich an.

Dennoch hält der Senat an der in den Gründen seines früheren Urteils dargelegten Auffassung fest, wonach nicht jeder am Bandenschmuggel Beteiligte notwendig Mittäter ist. Mit dieser Auffassung befindet sich der Senat in Übereinstimmung mit dem Reichsgericht. Die Strafe für diesen Gehilfen darf zwar, wie der Senat in Ergänzung der Gründe seines früheren Urteils klarzustellen sich veranlaßt sieht, nicht unter dem Mindestmaß des § 401 b liegen. Trotzdem aber hat es Sinn, und zwar auch für den Strafausspruch gegen das einzelne Bandenmitglied, zu klären, ob er mit Täter- oder nur mit Gehilfenvorsatz teilgenommen hat. Dies festzustellen kann und wird nämlich häufig für das Strafmaß beim Gehilfen unbeschadet der Einhaltung der Mindeststrafgrenze des § 401 b auch bei ihm von Bedeutung sein.

Keiner Erörterung bedarf der Fall des Gehilfen am Bandenschmuggel, der nicht selbst Mitglied der Bande war, d.h. nicht unmittelbar körperlich mit den übrigen Teilnehmern zusammengewirkt hat. Er darf, wie nicht näher erörtert zu werden braucht und unbestritten ist, nicht aus dem verschärften Strafrahmen des § 401 b bestraft werden (§ 50 StGB).

Die Auffassung, daß nicht jeder am Bandenschmuggel unmittelbar mitwirkende Teilnehmer Täter ist, mag er auch aus der für den Täter geltenden Strafdrohung des § 401 b zu bestrafen sein, liegt offensichtlich auch der Entscheidung RGSt 47, 377, 379 zugrunde. Denn nur auf der Grundlage dieser Auffassung ist es verständlich, wenn das Reichsgericht dort ausführt, bei Anwendung des § 146 VZG sei „kein Unterschied zu machen nach der strafrechtlichen Art der Teilnahme, es seien vielmehr die Strafen aus § 146 gegen jeden der unter sie fallenden Teilnehmer rechtlich in gleicher Weise angedroht, mag seine Teilnahme als Beihilfe oder als Mittäterschaft zu beurteilen sein“.

Der Senat vermag daher der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 24. Juni 1952 – 1 StR 316/51 insoweit nicht zu folgen, als dort die Meinung vertreten wird, derjenige, der an der Schmuggelverbindung durch örtliches, zeitliches und körperliches Zusammenwirken mit den anderen teilnehme, sei notwendig Täter, auch wenn er das Schmuggelunternehmen nur fördern will. An diese Entscheidung ist der Senat nicht gebunden, da seine Entscheidung vor der des 1. Senats ergangen ist.

Im vorliegenden Falle wertet die Strafkammer die Beteiligung des Angeklagten am Bandenschmuggel in den Gründen ihres Urteils zutreffend als Beihilfe eines mit den Schmugglern unmittelbar zusammenwirkenden Teilnehmers. Sie hat gegen ihn auf 3 Monate Gefängnis und 100,- DM erkannt. Die Freiheitsstrafe in der Mindesthöhe des § 401 b mußte, wie oben dargelegt, den Angeklagten treffen. Die Strafkammer hätte auch eine Geldstrafe gegen ihn verhängen können (§ 369 RAbgO; RGSt 75, 188).

Die Revision des Angeklagten ist demnach unbegründet.

Der Klarstellung des Umfanges seiner Teilnahme hätte es gedient, auch im Urteilssatz ihn nicht „wegen Bandenschmuggels“ zu verurteilen, sondern etwa wegen bandenmäßig begangener Beihilfe zum Schmuggel oder wegen einer als Bandenmitglied begangenen Beihilfe zum Schmuggel. Darin käme der Unterschied seiner Teilnahmeform gegenüber der einfachen Beihilfe zum Schmuggel zum Ausdruck, die derjenige begeht, der ohne zeitliches, örtliches und körperliches Zusammenwirken mit einer Schmugglerbande deren Unternehmen fördert.