Aufhebung: Versuch der unerlaubten Einfuhr und fehlerhafte Anwendung des §31 BtMG

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 731/83 29. Februar 1984

in der Strafsache gegen █, in der Bundesrepublik Deutschland Mohammad ohne festen Wohnsitz, geboren am ██████ 1953 in ███████ (Pakistan), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Februar 1984, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mödsil, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, ██████████████ ████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ aus ████████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12. April 1983 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und verschiedene Gegenstände eingezogen. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts. Sie beanstandet, dass das Gericht eine Verurteilung wegen (tateinheitlich mit Handeltreiben begangenen) Verbrechens gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG unterlassen sowie dass es von der Milderungsmöglichkeit des § 31 Nr. 1 BtMG Gebrauch gemacht hat. Das vom Generalbundesanwalt im wesentlichen vertretene Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.

I. Nach den Urteilsfeststellungen wollte der Angeklagte im Auftrag eines Javed █████████ und in Erwartung einer Belohnung im Betrag von umgerechnet 15.000 DM als Flugreisender 252,4 g Heroinzubereitung, die er von Abdul ██████████ übernommen hatte, in einer von ihm als Flugreisegepäck aufgegebenen Tasche von Karachi mit Zwischenlandung und planmäßig einstündigem Aufenthalt in Frankfurt am Main nach Barcelona zu seinem ihn erwartenden oder über eine Pension erreichbaren Auftraggeber befördern. Infolge verspäteter Ankunft in Frankfurt am Main hatte der Angeklagte erst mindestens zwei Stunden später weiterfliegen können. Beim Umladen des Gepäcks durch die Flughafen-AG wurde das Rauschgift von den Zollbehörden entdeckt und der Angeklagte unmittelbar vor dem Besteigen des Anschlussflugzeuges festgenommen.

II. 1. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten lediglich als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln bewertet. Die Voraussetzungen einer tateinheitlich mit Handeltreiben begangenen (versuchten) unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG hat es als nicht gegeben erachtet. Die Erwägungen, mit denen das Gericht die Anwendung der Vorschrift abgelehnt hat, sind jedoch von Rechtsirrtum beeinflusst.

Die Strafkammer ist der Auffassung, dass aufgegebenes Reisegepäck dem Flugreisenden auch während eines Zwischenaufenthalts auf einem Flughafen jedenfalls solange nicht im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 3 BtMG „zur Verfügung steht“, wie er damit „nicht in Berührung kommt“ (UA Bl. 6). Das ist unzutreffend. Das genannte Merkmal ist vielmehr schon dann erfüllt, wenn der Flugreisende, wie es bei einer Zwischenlandung dem Regelfall entspricht, das Reisegepäck auf Verlangen ohne Schwierigkeit herausbekommen kann (BGHSt 31, 374).

Hier war allerdings diese Voraussetzung objektiv schon wegen der vorgenommenen Zollkontrolle von vornherein nicht gegeben – das muss jedenfalls den Urteilsfeststellungen zu Gunsten des Angeklagten entnommen werden – so dass die Annahme einer vollendeten Einfuhr ausscheidet. Das schließt aber nicht aus, dass der Angeklagte – auch wenn er zunächst nur den planmäßigen einstündigen Aufenthalt in Betracht zog – mit ungehinderter Zugangsmöglichkeit rechnete und sie billigend in Kauf nahm. Damit wäre der Tatbestand der unerlaubten Einfuhr in nicht geringer Menge in der Vorstellung des Angeklagten vollständig erfüllt, was die Beurteilung als Versuch dieser Straftat (in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben) rechtfertigen würde. Das Landgericht hat auf Grund seiner irrigen Rechtsauffassung die subjektive Seite unter diesem Gesichtspunkt nicht geprüft. Das kann das Urteil ungerechtfertigt zum Vorteil des Angeklagten beeinflusst haben.

Das Revisionsgericht kann keine eigenen Feststellungen hierzu treffen – deshalb ist die von der Beschwerdeführerin beantragte Ergänzung des Schuldspruchs nicht möglich – es kann aber auch nicht mit Sicherheit ausschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung ergänzende, die Anwendung der § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 23 StGB begründende Feststellungen nachgeholt werden können. Bereits aus diesem Grund ist das Urteil aufzuheben.

2. Ein weiterer, den Strafausspruch betreffender Rechtsfehler liegt darin, dass die Strafkammer den in § 31 Nr. 1 BtMG zugelassenen milderen Strafrahmen mit folgender Begründung angewendet hat:

„Nach Überzeugung der Kammer (hat) der Angeklagte über sein Geständnis hinaus Angaben gemacht, die erfolgversprechende Ansatzpunkte für die Ermittlung der Mittäter oder Auftraggeber bieten. Die Ansicht der Staatsanwaltschaft, die Angaben des Angeklagten über seinen Auftraggeber hätten noch nicht den Wert des § 31 BtMG, weil seine Einlassung derzeit nicht bewiesen, sondern nur nicht widerlegbar sei, ist nicht zutreffend. Dass die eingeleiteten Ermittlungen in der kurzen Zeit von knapp zwei Monaten bis zur Hauptverhandlung noch zu keinem Ergebnis geführt haben, kann nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift dem Angeklagten nicht angelastet werden. Entscheidend ist, dass er erfolgversprechende Ansatzpunkte für weitere Ermittlungen geliefert hat“ (UA Bl. 7).

Diese Auffassung ist rechtsfehlerhaft. § 31 BtMG gibt im Rahmen der Strafzumessung für Betäubungsmitteldelikte eine Milderungsmöglichkeit lediglich für den Fall, dass der Täter die Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus offenlegt und die Offenbarung tatsächlich zur Aufdeckung führt. Das Risiko, ob dieser Erfolg bis zum Ende der Hauptverhandlung zu erreichen ist, liegt bei ihm. Die freiwillige Offenbarung für sich allein eröffnet nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift – anders als das ernsthafte Bemühen nach der ausdrücklichen Regelung des § 129a Abs. 6 Nr. 1 StGB – die Milderungsmöglichkeit nicht (BGHSt 31, 163; BGH, Urteil vom 31. August 1983 – 2 StR 300/83).

Dass der neue Tatrichter auch die bis zum Ende der künftigen Hauptverhandlung hinsichtlich der Hintermänner erzielten Ermittlungsergebnisse mit berücksichtigen darf, sei der Vollständigkeit halber erwähnt.

Da das Urteil insgesamt aufgehoben werden muss, wird der neue Tatrichter wiederum über die Einziehung der sichergestellten Gegenstände zu befinden haben.