G10-Beweisverwertungsverbot mit Fernwirkung; Revision gegen Freispruch verworfen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ██ ██ den Regierungsamtsrat Karl aus ██████████████████████ geboren am ██ █████ 1920 in ████ wegen Verletzung des Dienstgeheimnisses u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhandlung vom 16. April 1980 in der Sitzung vom 18. April 1980, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Müller, Dr. Meyer, B. Maier, Theune als beisitzende Richter, Dr. ██ Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Dr. ████ aus ███ in der Hauptverhandlung vom 16. April 1980, Rechtsanwalt Rechtsanwalt █████ aus ████████ in der Hauptverhandlung vom 16. April 1980 und in der Sitzung vom 18. April 1980 als Verteidiger, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 11. April 1979 wird verworfen.

Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels und die hierdurch dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen.

Von Rechts wegen

Das Nachrichtenmagazin „DER ████████“ berichtete im Jahre 1977 über einen „Lauschangriff“ von Angehörigen des Bundesamts für Verfassungsschutz (nachfolgend: BfV) gegen den Atomphysiker Dr. ████. Die Veröffentlichungen stützten sich auf Unterlagen aus Akten des Amtes. Der Verdacht, dem Nachrichtenmagazin die Unterlagen zugespielt zu haben, fiel auf den Journalisten FC, einen ehemaligen Mitarbeiter des Amtes. Auf Antrag des BfV ordnete der Bundesminister des Innern gegen ihn wegen des Verdachts verfassungsfeindlicher Sabotage (§ 88 StGB) und geheimdienstlicher Agententätigkeit (§ 99 StGB) die Überwachung des Fernsprechverkehrs an, die in der Zeit vom ███ bis 18. ███████ 1977 durchgeführt wurde. Aus den abgehörten Telefongesprächen ergaben sich Hinweise darauf, dass Faust ihn belastende Unterlagen bei seiner Schwester, der Hausfrau Margit ██████, versteckt hatte. Bei der auf richterliche Anordnung bei Margit ███ durchgeführten Hausdurchsuchung wurde ein Koffer mit Urkunden aus Akten des BfV gefunden. Zuvor bereits hatte der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs gegen ███ unter dem dringenden Verdacht der verfassungsfeindlichen Sabotage Haftbefehl erlassen. Auf dessen Beschwerde hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs den Haftbefehl dahin abgeändert, dass die Untersuchungshaft nur noch wegen des Verdachts eines Vergehens nach § 353c Abs. 1 StGB angeordnet wurde. Der Senat führte dazu aus, dass der Verdacht einer verfassungsfeindlichen Sabotagetätigkeit von Anfang an unbegründet gewesen sei.

A.

Die Staatsanwaltschaft legt dem Angeklagten zur Last, sich in fünfzehn Fällen einer Verletzung des Dienstgeheimnisses nach § 353b StGB und dabei in einem Fall zugleich des Verwahrungsbruchs nach § 133 StGB schuldig gemacht zu haben. Er soll während seiner Tätigkeit für das BfV in der Zeit von █████ 1973 bis ███ ███████ 1977 Urkunden aus Akten dieser Behörde, die dem Verschlusssachenschutz unterlagen, dem Journalisten FC verschafft und dadurch wichtige öffentliche Interessen gefährdet haben.

Das Landgericht hat den Angeklagten freigesprochen, weil es sich von seiner Täterschaft nicht überzeugen konnte. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision das Verfahren und rügt ferner die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen

1. Die Strafkammer hat den Antrag der Staatsanwaltschaft, mehrere bei der Durchsuchung der Wohnung von Margit ██████ sichergestellte Schriftstücke zu Beweiszwecken zu verlesen, mit der Begründung abgelehnt, die Erhebung des Beweises sei wegen des in § 7 Abs. 3 (Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses vom 13. August 1968, BGBl. I S. 949) aufgestellten Beweisverwertungsverbots unzulässig. Diese Rechtsauffassung wird von der Revision vergeblich bekämpft.

Die auf Antrag des BfV ergangene Anordnung des Bundesministers des Innern, dass die über den Telefonapparat des Journalisten ███ geführten Gespräche abzuhören seien, war auf § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1 G 10 gestützt.

Danach sind die Verfassungsschutzbehörden zur Abwehr von drohenden Gefahren für die freiheitliche demokratische Grundordnung oder den Bestand oder die Sicherheit des Bundes berechtigt, den Fernmeldeverkehr abzuhören, wenn tatsächliche Anhaltspunkte unter anderem für den Verdacht bestehen, dass jemand Straftaten der Gefährdung des demokratischen Rechtsstaats (§§ 84 bis 86, 87 bis 89 des Strafgesetzbuches, § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 des Vereinsgesetzes) plant, begeht oder begangen hat. Die Strafkammer hat die Anordnung der Telefonüberwachung für unzulässig erachtet und ausgeführt, in Übereinstimmung mit der Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (NJW 1978, 431 ff.) sei davon auszugehen, dass der dem Haftbefehl gegen ███ zugrundeliegende Verdacht der verfassungsfeindlichen Sabotage im Sinne des § 88 StGB aus Rechtsgründen zu keiner Zeit berechtigt gewesen sei. Demgegenüber hatte die vom Deutschen Bundestag gemäß § 10 eingesetzte Kommission die Zulässigkeit und Notwendigkeit der angeordneten Überwachung des Fernmeldeverkehrs ausdrücklich festgestellt. Ob eine derartige Feststellung für die Strafgerichte bindend ist oder ob die Gerichte in der Beurteilung der Frage der Rechtmäßigkeit der angeordneten Beschränkungsmaßnahmen frei sind, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Die Frage nach Inhalt und Tragweite des in § 7 Abs. 3 G 10 niedergelegten Beweisverwertungsverbots stellt sich auch dann, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Überwachung des Telefonanschlusses als ursprünglich erfüllt anzusehen sind.

Nach dieser Vorschrift dürfen die durch die Maßnahmen erlangten Kenntnisse und Unterlagen nicht zur Erforschung und Verfolgung anderer als der in § 2 genannten Handlungen benutzt werden, es sei denn, dass sich aus ihnen tatsächliche Anhaltspunkte dafür ergeben, dass jemand eine andere in § 138 des Strafgesetzbuches genannte Straftat zu begehen vorhat, begeht oder begangen hat. Die Verwertbarkeit der unter Verletzung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses gewonnenen Beweise ist beschränkt auf die Aufklärung und Verfolgung von katalogartig bezeichneten Delikten (Katalogtaten). Die Vergehen, die dem Angeklagten zur Last liegen, gehören nicht dazu.

Daher dürfen die unmittelbar auf Grund der Abhörmaßnahmen erlangten Beweismittel, namentlich die Aufnahmen auf Tonträger und die auch im vorliegenden Fall über den Inhalt der abgehörten Gespräche angefertigten schriftlichen Aufzeichnungen in dem Strafverfahren gegen den Angeklagten nicht benutzt werden. Dass nicht der Fernmeldeverkehr des Angeklagten selbst überwacht, also nicht in sein Grundrecht auf Schutz des Fernmeldegeheimnisses eingegriffen worden war, rechtfertigt entgegen der vom OLG Köln in seinem Beschluss vom 15. Dezember 1978 (3 Ws 234/78) vertretenen Ansicht keine andere Beurteilung. Der Bundesgerichtshof hat zu § 100a StPO bereits entschieden, dass die bei einer nach dieser Vorschrift durchgeführten Telefonüberwachung gewonnenen Erkenntnisse gegen eine dritte Person nur verwertet werden dürfen, wenn sie zum Nachweis einer in der Vorschrift aufgezählten Straftat (Katalogtat) oder einer damit in Zusammenhang stehenden Straftat benutzt werden sollen (BGHSt 26, 298). Bei einer auf § 1 Abs. 1, § 2 G 10 gestützten Überwachung des Fernmeldeverkehrs kann nichts anderes gelten. Damit ist freilich noch nicht die Frage beantwortet, ob sich das Beweisverwertungsverbot auch auf solche Beweismittel erstreckt, die gegenüber den unmittelbar durch die Abhörmaßnahmen erlangten Beweisen Selbständigkeit besitzen, auf die der Zugriff aber erst durch die unmittelbar gewonnenen Erkenntnisse ermöglicht wurde. Der Senat bejaht die Frage.

Im Schrifttum gehen die Meinungen darüber, ob einem Beweisverwertungsverbot Fernwirkung zuerkannt werden kann und wo die Grenzen hierfür abzustecken sind, weit auseinander. Dabei stand bisher das in § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO ausgesprochene Verbot, solche Aussagen eines Beschuldigten zu verwerten, die unter Missachtung der Freiheit seiner Willensentschließung und -betätigung zustandegekommen sind, im Mittelpunkt des Meinungsstreits. Die Befürworter einer Fernwirkung berufen sich insbesondere auf den Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit und rechtsethische Prinzipien (vgl. Henkel, Strafverfahrensrecht, 2. Aufl., § 65 II 6; Roxin in Kern-Roxin, Strafverfahrensrecht, 14. Aufl., § 24 IV; Spendel NJW 1966, 1102 ff.; Niese JR 1966, 281 ff.; Knauth NJW 1978, 741 ff.; Dencker, Verwertungsverbote im Strafprozess, 1977, S. 80). Die Gegner führen kriminal- und rechtspolitische Gründe ins Feld. Außerdem befürchten sie, dass der Nachweis einer Ursächlichkeit der unmittelbar gewonnenen Erkenntnisse für die mittelbar gefundenen selbständigen Beweismittel in vielen Fällen nur mit Schwierigkeiten oder gar nicht zu führen ist (vgl. Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO, 23. Aufl., Einleitung Kapitel 14, Rdn. 43; Müller in KMR, StPO, 7. Aufl., § 136a Rdn. 20; Kleinknecht, StPO, 34. Aufl., Einleitung Rdn. 53 und § 136a Rdn. 21; Baumann GA 1959, 33 ff.). Eine Mittelmeinung will eine Fernwirkung jedenfalls dann anerkennen, wenn zum Nachteil des Beschuldigten in grober Weise gegen Recht und Gesetz verstoßen wurde, insbesondere wichtige Verfassungsgrundsätze missachtet wurden, oder wenn die Aufklärung und Verfolgung von nur leichten Straftaten in Frage steht (vgl. Kleinknecht NJW 1966, 1537 ff.; Grünwald JZ 1966, 489 ff.; Maiwald JuS 1978, 379 ff.; Rogall ZStW 1979, ff., 39 ff.). Der Bundesgerichtshof hat zu der Frage einer Fernwirkung von im Gesetz ausdrücklich ausgesprochenen Beweisverwertungsverboten bisher noch nicht Stellung genommen. Wohl hat der erkennende Senat in seiner Entscheidung BGHSt 27, 355 ausgesprochen, dass Spuren, die aus einem bei einer Überwachung gemäß § 100a StPO aufgenommenen Tonband erkennbar sind, zur Grundlage von Ermittlungen auch wegen anderer als der in § 100a StPO bezeichneten Taten gemacht werden dürfen. Das Oberlandesgericht Stuttgart (NJW 1973, 1941 = VRS 46, 48) und das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg (MDR 1976, 601) haben sich gegen eine Fernwirkung gewandt, wobei es das erstgenannte Gericht jedoch ausdrücklich offengelassen hat, ob es diesen Standpunkt auch bei einem Verstoß gegen Verfahrensvorschriften mit verfassungsrechtlicher Relevanz aufrechterhalten würde.

Eine allgemein gültige Regel, wann ein Beweisverwertungsverbot über das unmittelbar gewonnene Beweisergebnis hinausreicht und wo seine Grenzen zu ziehen sind, lässt sich nicht aufstellen. Die Grenzen richten sich jeweils nach der Sachlage und der Art des Verbots (BGHSt 27, 355, 357 m.w.N.). Nach Art. 10 GG sind das Briefgeheimnis sowie das Post- und Fernmeldegeheimnis unverletzlich. Beschränkungen dürfen nur auf Grund eines Gesetzes angeordnet werden. Das ist durch das G 10 geschehen. Die gegenseitige Beziehung zwischen diesem Gesetz und den in Art. 10 Abs. 1 GG verankerten Grundrechten ist indessen nicht als einseitige Beschränkung der Geltungskraft der Grundrechte aufzufassen; vielmehr besteht eine Wechselwirkung in dem Sinne, dass das allgemeine Gesetz dem Wortlaut nach zwar den Grundrechten Schranken setzt, seinerseits aber aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung dieser Grundrechte im freiheitlich demokratischen Staat ausgelegt und so in seiner die Grundrechte begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden muss (vgl. BVerfGE 7, 198, 209; BGHSt 19, 325, 329). Nach diesen Grundsätzen sind auch Inhalt und Tragweite des in § 7 Abs. 3 G 10 aufgestellten Beweisverwertungsverbots zu bestimmen. Das Grundgesetz weist dem Schutz des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses hohen Rang zu. Es garantiert die freie Entfaltung der Persönlichkeit durch einen privaten, vor den Augen der Öffentlichkeit verborgenen Austausch und die interne Weitergabe von Nachrichten, Gedanken und Meinungen und wahrt so die Würde des denkenden und freiheitlich handelnden Menschen (Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Art. 10 Rdn. 1). In diese Grundrechte darf nur unter strenger Wahrung des aus dem Wesen der Grundrechte im allgemeinen und aus dem Rechtsstaatsprinzip im besonderen abzuleitenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eingegriffen werden (BVerfGE 30, 1, 20; 34, 238, 248). Grundrechte dürfen demzufolge nur soweit eingeschränkt werden, als es zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich ist (BVerfGE 19, 342, 348). Die öffentlichen Interessen, die mit dem G 10 verfolgt werden, gehen einmal dahin, den Bestand des Staates und seine verfassungsmäßige Ordnung zu schützen, und sind ferner darauf gerichtet, die Erforschung und Verfolgung besonders gefährlicher Straftaten zu erleichtern. Der Bestand der Bundesrepublik Deutschland und ihre freiheitliche Verfassungsordnung sind überragende Rechtsgüter, zu deren wirksamem Schutz Grundrechte, soweit unbedingt erforderlich, eingeschränkt werden dürfen (BVerfGE 30, 1, 18). Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt aber auch die unabweisbaren Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung und Verbrechensbekämpfung (BVerfGE 19, 342, 347; 20, 45, 49; 20, 144, 147), das öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Strafprozess – zur Überführung von Straftätern ebenso wie zur Entlastung Unschuldiger – betont (BVerfGE 32, 373, 381), die wirksame Aufklärung gerade schwerer Straftaten als einen wesentlichen Auftrag eines rechtsstaatlichen Gemeinwesens gewürdigt (BVerfGE 29, 183, 194) und auf die Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Rechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden könnte, abgehoben (BVerfGE 33, 367, 382; 34, 238, 248 ff.). Bei der Auslegung des § 7 Abs. 3 G 10 sind hiernach der Wertgehalt der eingeschränkten Grundrechte und das Erfordernis eines wirksamen Schutzes vor staatsfeindlichen und sonst besonders gefährlichen Straftätern gegeneinander abzuwägen.

Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes lässt sich kein Aufschluss darüber gewinnen, mit welcher Reichweite das Beweisverwertungsverbot des § 7 Abs. 3 G 10 nach dem Willen des Gesetzgebers ausgestattet sein sollte (vgl. Amtliche Begründung, BT-Drucks. V/1880 S. 6 ff., 10). Außer Zweifel steht jedoch sein Bestreben, die in Art. 10 Abs. 1 GG verbrieften Grundrechte im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur insoweit einzuschränken, als es ihm zur Abwehr von Staats- und Verfassungsfeinden sowie zur Bekämpfung der Schwerkriminalität unerlässlich schien. Die Grenzen, die der Gesetzgeber als das Ergebnis seiner Güterabwägung gezogen hat, muss der Strafrichter achten. Er darf den grundgesetzlich verbürgten Schutz des Fernmeldegeheimnisses bei der Auslegung des § 7 Abs. 3 G 10 nicht weiter einschränken, als es zur Erreichung des gesetzgeberischen Zwecks unbedingt notwendig ist. Hiernach aber sind Kenntnisse und Unterlagen, die durch Abhörmaßnahmen erlangt werden, nicht nur solche, die unmittelbar bei Überwachung des Fernmeldeverkehrs gewonnen werden, sondern auch diejenigen, zu denen die überwachten Gespräche erst den Weg weisen, die also auf Grund weiterer, außerhalb der Telefonüberwachung durchgeführter Ermittlungen gefunden werden. Erforschung einer Straftat, von welcher der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang spricht, bedeutet in aller Regel das Suchen nach weiteren Beweisen. Eine derartige Suche wird auch dann notwendig, wenn die durch die Abhörmaßnahmen erlangten Erkenntnisse vorerst nur bestimmte Anhaltspunkte für die Planung oder Begehung einer der in § 138 StGB genannten Straftaten ergeben haben, die zu einer vollständigen Aufklärung des Sachverhalts nicht ausreichen. Wenn eine solche weitergehende Ermittlungstätigkeit aber lediglich zur Aufklärung und Verfolgung von Katalogtaten für zulässig erklärt wird, so muss das in gleicher Weise für die Verwertung der hierbei erlangten Beweise gelten. Im Lichte der Verfassung macht es keinen wesentlichen Unterschied, ob derjenige, der von einer Telefonüberwachung betroffen und dadurch in seinem Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG beeinträchtigt ist, auf Grund der unmittelbar oder nur der mittelbar erlangten Beweismittel strafrechtlicher Verfolgung ausgesetzt wird.

Die Benutzung mittelbar erlangter Beweismittel ist nur zur Erforschung und Verfolgung von Katalogtaten gestattet. Die von den Gegnern einer Fernwirkung von Beweisverboten vorgebrachten Bedenken greifen hier nicht durch. Dem berechtigten kriminal- und rechtspolitischen Erfordernis einer wirksamen Verfolgung und Bekämpfung von Straftaten der schweren und gemeingefährlichen Kriminalität hat der Gesetzgeber selbst dadurch Rechnung getragen, dass er die durch die Beschränkungsmaßnahmen nach §§ 1 ff. G 10 erlangten Beweise nicht nur als zur Verfolgung der in § 2 genannten Handlungen, sondern auch als zur Verfolgung der in § 138 StGB aufgeführten besonders gefährlichen Straftaten benutzbar erklärt hat. Die Feststellung eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen der Überwachung des Fernmeldeverkehrs und der Erlangung der weiteren, selbständigen Beweismittel über den Inhalt der abgehörten Gespräche hinaus bereitet im vorliegenden Fall keine Schwierigkeiten.

Ob die vorstehenden Grundsätze auch bei einer nach § 100a StPO angeordneten Überwachung des Fernmeldeverkehrs anzuwenden sind, ist hier nicht zu entscheiden.

2. Aus den oben dargelegten Gründen ist es entgegen der Ansicht der Revision auch nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Vernehmung der Margit ███████ und Anhörung zweier Schriftsachverständiger abgelehnt hat.

II. Die Sachrügen

Die auf die Sachrüge gebotene Prüfung des angefochtenen Urteils hat keinen Rechtsfehler ergeben.