Aufhebung wegen mangelnder Feststellungen zu Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 729/94

vom 17. Februar 1995

in der Strafsache gegen ██ am ██ 19[REDACTED] Stefan R. wegen Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 17. Februar 1995 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 29. Juli 1994, soweit es die Angeklagte Gretel ███ betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer – Wirtschaftskammer – des Landgerichts zurückverwiesen.

I.

Der Angeklagte war alleiniger Geschäftsführer der „[REDACTED] GmbH“ (BCI) und der „BC[REDACTED] GmbH“ (BCR).

Nach Auffassung des Landgerichts waren beide Gesellschaften spätestens seit dem 30. April 1985 überschuldet und zahlungsunfähig. Der Angeklagte und seine Mitarbeiter erteilten auch danach im Namen der BCI und BCR Aufträge. In 79 Fällen wurden Warenlieferungen, Speditions- oder sonstige Dienstleistungen nicht bezahlt. Am 22. Oktober 1985 wurde über das Vermögen der BCI (und der BCR) das Konkursverfahren eröffnet.

Im November 1985 gründeten die Mutter des Angeklagten, Gretel ████, mit anderen die „RH Handelsgesellschaft mbH“ (RHB). Neben Gretel ████, die seit Mai 1986 alleinige Geschäftsführerin der Gesellschaft war, führte der Angeklagte faktisch die Geschäfte der RHB. Seit dem 11. Dezember 1986 war die Gesellschaft „formell“ und nach Auffassung des Landgerichts spätestens seit dem 31. Dezember 1989 „materiell“ überschuldet und zahlungsunfähig. Bilanzen wurden für das Jahr 1987 am 5. Dezember 1988 und für das Jahr 1988 am 31. Mai 1990 erstellt; eine Bilanz für das Jahr 1989 wurde nicht erstellt. In 55 Fällen wurden die auf Bestellungen und Aufträge aus den Jahren 1990 an die RHB gelieferten Waren und erbrachten Dienstleistungen nicht bezahlt. Im Mai und Juni wurden Beiträge von Arbeitnehmern der RHB zur Sozialversicherung nicht abgeführt. Die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der RHB, die die Geschäftsführerin Gretel ████ am 17. August 1990 beantragt hatte, wurde mangels Masse abgelehnt.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen verspäteter Konkursantragstellung in drei Fällen, Bankrotts in drei Fällen, Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in zwei Fällen und Betruges in 134 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrens- und auf die Sachrüge gestützten Revision.

II.

Das Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde Erfolg, so dass es auf die Verfahrensrüge nicht mehr ankommt.

Der Schuldspruch hält insgesamt rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Der Verurteilung des Angeklagten im ersten Tatkomplex wegen Betruges in 79 Fällen zum Vorteil der BCI und BCR und wegen verspäteter Konkursantragstellung in zwei Fällen liegt die Annahme zugrunde, BCI und BCR seien spätestens seit dem 30. April 1985 zahlungsunfähig gewesen. Die bisherigen Feststellungen vermögen diese Beurteilung der Zahlungsfähigkeit der beiden Gesellschaften nicht zu rechtfertigen.

Das Landgericht hat die Annahme der Zahlungsunfähigkeit im Wesentlichen darauf gestützt, dass sich ab April 1985 für BCI und BCR unter Verrechnung der Kreditinanspruchnahme mit den Kreditlinien und Währungsguthaben eine Unterdeckung von 227.000 DM ergeben habe, so dass auch bei isolierter Betrachtung der Kreditlinien beide Gesellschaften seit Mai 1985 überschuldet gewesen seien. Auch in den Urteilsausführungen zum zweiten Tatkomplex werden die Tatbestände der Überschuldung und der Zahlungsunfähigkeit durchgehend nicht auseinandergehalten. Dies lässt besorgen, dass das Landgericht zwischen beiden Tatbeständen nicht hinreichend unterschieden und nicht bedacht hat, dass an die Feststellung ihrer Voraussetzungen unterschiedliche Anforderungen zu stellen sind.

Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen die Schulden nicht mehr deckt. Die Jahresbilanz gibt hierüber keine Auskunft (BGHSt 15, 306, 309), so dass es zur Ermittlung der Überschuldung der Aufstellung eines Überschuldungsstatus bedarf (BGHR StGB § 283 Abs. 1 Überschuldung 1).

Das Vorliegen einer so festgestellten Überschuldung ist aber für sich genommen nicht aussagekräftig im Hinblick auf das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit (vgl. Tiedemann in LK, 10. Aufl., vor § 283 Rdn. 122).

Zahlungsunfähigkeit ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das nach außen in Erscheinung tretende, auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende, voraussichtlich dauernde Unvermögen des Unternehmens, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im Wesentlichen zu befriedigen. Sie ist in der Regel durch eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel festzustellen (BGHR StGB § 283 Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 1 und 2).

Eine solche Gegenüberstellung enthält das Urteil nicht.

Zwar können neben dieser betriebswirtschaftlichen Methode zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit auch wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen wie Häufigkeit der Wechsel- und Scheckproteste, fruchtlose Pfändungen, Abgabe der eidesstattlichen Versicherung einen sicheren Schluss auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erlauben (BGHR StGB § 283 Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 1 und 2).

Aber auch in dieser Hinsicht enthält das Urteil keine hinreichenden Feststellungen. Die Ersetzung fälliger Forderungen einer Firma aus der Zeit bis Mai 1985 durch einen am 23. August 1985 auf die BCI gezogenen Wechsel, die Rückbelastung einer Lastschrift dieses Lieferanten sowie die Nichteinlösung zweier Schecks im Oktober 1985 rechtfertigen die Annahme der Zahlungsunfähigkeit der beiden Gesellschaften seit dem 30. April 1985 schon deshalb nicht, weil es nach den bisherigen Feststellungen weder zu Wechsel- oder Scheckprotesten noch zu fruchtlosen Pfändungen gekommen ist. Die 79 offenen Rechnungen betrafen überwiegend Warenlieferungen und sonstige Leistungen, die in den Monaten August, September und Oktober 1985 bestellt worden sind. Auch nach dem 30. April dürften somit Rechnungen bezahlt worden sein. Nach den Feststellungen zur Höhe der Umsatzerlöse in den Vorjahren liegt nahe, dass BCI und BCR in dieser Zeit auch Waren in erheblichem Umfang bezogen haben. Es hätte der Darstellung des Verhältnisses der offenen Rechnungen zu den bezahlten Rechnungen bedurft. Bei der Ermittlung der inneren Tatseite des Betrugsvorwurfs bedurfte es ferner eines Eingehens auf die besonderen Verhältnisse im Blumenhandel.

Der Schuldspruch im ersten Tatkomplex wegen Betruges in 79 Fällen und wegen verspäteter Konkursantragstellung hat daher keinen Bestand. Auf den Tatbestand der Überschuldung kann für die Strafbarkeit nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG hier schon deshalb nicht abgestellt werden, weil nach der zur Tatzeit geltenden Fassung des § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG bei Überschuldung erst dann die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen war, wenn sich „bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt, dass das Vermögen nicht mehr die Schulden deckt“ (vgl. BGHR GmbHG § 64 Abs. 1 Überschuldung 1). Eine solche Bilanz lag nach den bisherigen Feststellungen dem Angeklagten im Jahr 1985 nicht vor.

2. Auch die Verurteilung des Angeklagten im zweiten Tatkomplex wegen Betruges in 55 Fällen zum Vorteil der RHB, wegen verspäteter Konkursantragstellung und wegen Bankrotts in drei Fällen hat keinen Bestand.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die aufgezeigten Rechtsfehler auf die Annahme der Zahlungsunfähigkeit der RHB ausgewirkt haben.

Auch die Überschuldung der RHB im Sinne des § 283 Abs. 1 Nr. 7 StGB und des § 64 Abs. 1 GmbHG hat das Landgericht nicht ausreichend dargelegt und begründet. Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, ob zur Ermittlung der Überschuldung zum 31. Dezember 1989 ein Überschuldungsstatus aufgestellt worden ist. Nach den Ausführungen des Landgerichts zur „formellen“ und „materiellen“ Überschuldung der RHB ist zu besorgen, dass es zur Ermittlung der Überschuldung in erster Linie die Jahresbilanzen herangezogen hat. Der Senat vermag mangels näherer Erläuterung nicht zu prüfen, ob diese Grundlage genügte (BGHSt 15, 306, 309; BGHR StGB § 283 Abs. 1 Überschuldung 1).

Die bisherigen Feststellungen vermögen auch den Schuldspruch wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in zwei Fällen gemäß § 266a Abs. 1 StGB nicht zu tragen. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, ob der Angeklagte oder die Geschäftsführerin der RHB, Gretel ████, der Lohnbuchhaltung die Weisung erteilte, in den Monaten Mai und Juni Arbeitnehmeranteile zu den Sozialversicherungsbeiträgen nicht abzuführen. Zwar wären Feststellungen hierzu dann entbehrlich, wenn sich der Angeklagte gemäß § 25 Abs. 2 StGB die Erteilung entsprechender Weisungen durch Gretel ████ zurechnen lassen müsste. Die Annahme der ██████████████ wird aber durch die bisherigen Feststellungen nicht belegt.

Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung.

III.

Die Aufhebung des Urteils ist gemäß § 357 StPO auf die Angeklagte Gretel ███ zu erstrecken, die keine Revision eingelegt hat.

BGH Gollwitzer Theune Jahnke ist infolge Erkrankung verhindert, seine Unterschrift beizufügen.