BGH: Verminderte Schuldfähigkeit kann das Regelbeispiel bei Heroinhandel ausschließen

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 727/82 BESCHLUSS des 2. Strafsenats vom 3. Dezember 1982 in der Strafsache gegen Mohamed C. ███ in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am [REDACTED] 1955 in De[REDACTED] (Syrien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der Strafausspruch, über den das Landgericht allein zu entscheiden hatte, beruht auf rechtsfehlerhaften Erwägungen.

Die Strafkammer begründet einen besonders schweren Fall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln unter anderem damit, der Angeklagte habe das Regelbeispiel eines besonders schweren Falles dadurch erfüllt, dass er mit einer nicht geringen Menge Heroin Handel getrieben habe. Die strafmildernd zu berücksichtigenden Umstände und die verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten seien nicht geeignet, den Strafrahmen des Regelbeispiels als unangemessen zu bezeichnen. Die verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten im Sinne von § 21 StGB sei für sich genommen ein Umstand, der nach der Erfahrung der Kammer bereits zum durchschnittlichen Regelfall zähle.

Bei (fast) allen das Regelbeispiel erfüllenden Drogenkonsumenten, deren strafrechtliche Verhaltensweise die Kammer in der Vergangenheit in umfassender Weise zu ahnden gehabt habe, habe eine verminderte Schuldfähigkeit vorgelegen oder sei zumindest nicht auszuschließen gewesen (UA S. 18).

Hierbei verkennt das Landgericht zunächst, dass das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als solches kein Regelbeispiel im Sinne von § 11 Abs. 4 BetMG aF darstellt. Anders wäre es allerdings, wenn der Angeklagte dabei eine nicht geringe Menge Heroin in Besitz gehabt oder abgegeben hätte.

Nach den Feststellungen hat er insgesamt etwa 9 Gramm Heroingemisch abgegeben (3 Gramm vermittelt und den Verkauf von 40 g versprochen). Der Heroinbasenanteil des abgegebenen Gemischs wurde nicht festgestellt, so dass zugunsten des Angeklagten von einem niedrigen Wert auszugehen ist (BGH, Beschluss vom 12. Januar 1982 – 2 StR 752/81; Urteil vom 15. April 1981 – 2 StR 116/81; Beschluss vom 16. Juni 1982 – 2 StR 198/82).

Hatte das abgegebene Heroingemisch z. B. einen Heroinbasenanteil von 10 % oder weniger, was nicht auszuschließen ist, so liegt ein Regelbeispiel im Sinne von § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG aF nicht vor.

Vor allem aber ist zu beanstanden, dass das Landgericht bei der Beurteilung, ob ein besonders schwerer Fall des Handeltreibens vorliegt, der verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten nicht die richtige Bedeutung zuerkannt hat.

Eine Einflussnahme der verminderten Schuldfähigkeit auf die Bestimmung des Strafrahmens nach § 11 BetMG aF darf nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass in fast allen von dem erkennenden Gericht bisher entschiedenen derartigen Fällen eine verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten zumindest nicht auszuschließen gewesen sei. Der Tatrichter darf die Frage, ob ein „Normalfall“ eines Regelbeispiels vorliegt, nicht allein danach beurteilen, ob und inwieweit sich der vorliegende Fall von den anderen unterscheidet, über die er bisher zu urteilen hatte.

Der Vergleich mit den „erfahrungsgemäß vorkommenden Fällen“ darf sich einmal nicht auf den (begrenzten) Erfahrungskreis einer bestimmten Strafkammer beschränken, zum anderen muss er durch die Prüfung ergänzt werden, welcher Strafrahmen nach dem Willen des Gesetzgebers für derartige Fälle angemessen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1982 – 4 StR 838/81).

Der Durchschnitt der „erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle“ ist demnach nur insoweit bedeutsam, als es sich auch unter Berücksichtigung des in der gesetzlichen Regelung zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willens um einen solchen Fall handelt. Hiernach ist die verminderte Schuldfähigkeit eines Angeklagten kein Umstand, der „zum durchschnittlichen Regelfall gehört“, sondern ein bedeutsamer Umstand, der geeignet ist, das Vorliegen eines besonders schweren Falles im Sinne von § 11 Abs. 4 BetMG aF selbst dann zu verneinen, wenn die Handlung die Voraussetzung eines Regelbeispiels erfüllt.