Aufhebung und Zurückverweisung bei unbestimmten Feststellungen zum fortgesetzten Betrug

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 727/80 419.499.5

in der Strafsache gegen █ wegen Betruges

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. November 1981 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten S█ wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 31. März 1980, auch soweit es die Angeklagten P██████ und C████████ betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 29. Juli 1981 ausgeführt:

„Die Verfahrensrügen bedürfen keiner Erörterung, da bereits die Sachbeschwerde durchdringt. Das Urteil kann keinen Bestand haben, weil der genaue Schuldumfang nicht festgestellt werden kann und es daher nicht auszuschließen ist, dass die Strafkammer der Verurteilung des Beschwerdeführers einen zu großen Schuldumfang zugrunde gelegt hat.

Nach den Feststellungen des Gerichts war der Angeklagte Gesellschafter-Geschäftsführer einer C██ (O), die sich seit August 1977 mit der Vermittlung von Warenterminkontrakten befasste. Der frühere Mitangeklagte B█████████ nahm aufgrund Generalvollmacht einer weiteren Mitgesellschafterin wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Firma. Nach dem Prospekt der CO und den Erklärungen der angestellten Telefonverkäufer sollten die Geschäfte so abgewickelt werden, dass die von den Kunden eingezahlten Prämiengelder dem Ankauf von Optionen auf Warenterminkontrakte durch Vermittlung der LCD █████ co oO ██████████ Ltd. dienten. Von den bei der CO bis Ende 1977 an Kundengeldern eingegangenen mehr als 400.000 DM wurden jedoch nur insgesamt 130.000 DM durch S█ an der Börse platziert.

Zur Verbesserung der durch hohe Unkosten und Privatentnahmen gekennzeichneten Liquiditätssituation der Gesellschaft verschleierten der Beschwerdeführer und ███ im Herbst 1977 durch die CO sechs sogenannte nackte Optionen, wobei den Kunden vorgespiegelt wurde, es handele sich um registrierte Optionen der Londoner Warenterminbörse. Ab Januar 1978 begannen der Beschwerdeführer, C██ und der weitere frühere Mitangeklagte R███████████ damit, über zwei neugegründete Gesellschaften, deren Geschäftsführer C██ und P██████ waren, Optionen einer C██-G████████████-GmbH, in welcher der Beschwerdeführer die Geschäftsführung innehatte, zu verkaufen. Wiederum wurde gegenüber den Kunden wahrheitswidrig behauptet, es handele sich hierbei um registrierte und abgesicherte Optionen.

Die Strafkammer sieht in dem Verhalten des Beschwerdeführers im Ergebnis zu Recht einen fortgesetzten Betrug. Ihren Ausführungen kann jedoch nicht mit Sicherheit entnommen werden, in welchem Umfang sich der Angeklagte und die früheren Mitangeklagten dieser Straftat schuldig gemacht haben. Zwar geht die Kammer davon aus, dass „aufgrund des Verhaltens der Angeklagten bei deren wechselnder Beteiligung bei den Firmen PQ und CO insgesamt mindestens 32 Kunden bei der Firma C██O, 10 Kunden bei der Firma QO und 10 Kunden bei der Firma PO Warenterminsoptionsverträge abschlossen“ (UA Bl. 11); sie hat jedoch keine zweifelsfreien Feststellungen über die Höhe des Vermögensschadens und die einzelnen Geschädigten getroffen. Auch bei Vorliegen einer fortgesetzten Handlung ist das Gericht aber grundsätzlich verpflichtet, jeden Einzelfall kurz zu identifizieren (BGH, Urteil vom 14. Februar 1976 – 2 StR 472/75 und vom 23. Juni 1981 – 1 StR 256/81). Dieser Verpflichtung genügt die Strafkammer im vorliegenden Fall durch die bloße Feststellung der Anzahl der Einzelakte des fortgesetzten Betruges nicht. So ist beispielsweise nicht feststellbar, ob die angeklagte Untreue zum Nachteil Reisch (Nr. 3 der Anklageschrift vom 2. November 1979 Bl. 338 f., 341, 380/II d.A.) von der Verurteilung mitumfasst ist. Nicht überprüfbar ist u.a. auch, auf Grund welcher Feststellungen das Gericht zu dem Ergebnis gelangte, es liege hinsichtlich 10 Kunden der Firma CO ein Betrug vor, wohingegen die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Frankfurt am Main nur von 9 Teilakten des Betruges ausging (Anklageschrift vom 2. November 1979, Bl. 347/II d.A.). Dieser Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des gesamten Urteils.

Gemäß § 357 StPO nötigt die Aufhebung des Urteils zu Gunsten des Angeklagten S█ zu einer Erstreckung auf die früheren Mitangeklagten P██████ und C████████, da deren Verurteilung als Mittäter des gemeinschaftlich begangenen fortgesetzten Betruges auf demselben Rechtsfehler beruht.

Der Senat tritt dem bei und fügt hinzu:

1. Die Strafkammer hat in der rechtlichen Würdigung den Schaden dargestellt als die „Vermögensgefährdung bei Vertragsschluss“, die darin zu sehen sei, „dass der Gewinnanspruch, den ein jeder Kunde gegen Entrichtung der Prämie erwarb, nicht so sicher war, wie er es erwarten durfte. Das Geld ging hier in Hände, bei denen die Gefahr bestand, dass es in unüberschaubaren Kanälen verschwand, anstatt vertragsgemäß als Anlage bei der Börse verwandt zu werden“ (UA S. 16). In dieser Beschränkung würden die Urteilsausführungen bedeuten, dass die Kunden im Ergebnis weder die Einlagen noch die Gewinnansprüche verloren hätten, jedenfalls aber den Angeklagten ein etwaiger Verlust aus subjektiven Gründen nicht zur Last gelegt werde. Selbst wenn das Gericht nur diese (vorübergehende) Vermögensgefährdung zum Nachteil der Angeklagten berücksichtigt haben sollte, wäre eine Mindestkonkretisierung der Einzelgeschäfte unverzichtbar. Die Angaben über die monatlich eingegangenen Gesamtbeträge und die Mindestzahl der geschädigten Kunden, aus denen die durchschnittliche Kundeneinzahlung errechnet werden könnte, genügen hierfür nicht. Sie lassen weder eine ausreichende Bestimmung der erfassten Einzelakte zu, noch kann ihnen mangels jeglichen Hinweises auf die Kontraktwerte ein Anhaltspunkt über die Höhe der (gefährdeten) Kundenansprüche entnommen werden.

2. Darüber hinaus muss aber dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden, dass die Strafkammer in Wirklichkeit nicht nur die erwähnte Vermögensgefährdung, sondern auch endgültige Verluste der Kunden an Gewinnansprüchen und eingezahlten Beträgen im Blick gehabt und den Angeklagten angelastet hat. Denn sie hat weiter dargelegt (UA S. 11), dass die Angeklagten auf Grund der „schon im November 1977 konkursreifen Geschäftslage“ die Firmenumgründung nur als Verschleierungshandlung vorgenommen haben zu dem Zweck, bei fehlendem eigenen Kapital wie schon früher durch die Hergabe nackter Optionen auch künftig „Vergünstigungen, Gehälter und Provisionen zu erlangen“. Überdies hat der Angeklagte ████ nur bis Ende 1977 einen Teil (etwa 130.000 DM) der bis dahin eingegangenen (über 490.000 DM) Kundengelder ordnungsgemäß bei S█ London zur Anlage an der Börse eingezahlt. Alle später eingehenden Beträge wurden den Vermittler- und Stillhalterfirmen zugeleitet und teilweise zur Geschäftsführung sowie zu privaten Zwecken entnommen. Das kann nur bedeuten, dass zumindest zahlreiche Kunden keine Gewinne realisieren konnten und zudem Einsätze verloren haben. Alle drei Angeklagten „wussten“ um die Gefährdung der Fremdgelder und „nahmen zumindest billigend in Kauf, dass die Kunden geschädigt würden“ (UA S. 17). Diese Ausführungen lassen nur den Schluss zu, dass die Strafkammer insoweit auch die subjektiven Voraussetzungen als vorliegend erachtet hat. Damit stimmt es überein, dass sie es unterlassen hat, den Angeklagten in den Strafzumessungserwägungen zugute zu halten, dass ein effektiver Verlust an Kundengeldern oder -ansprüchen nicht eingetreten sei oder doch jedenfalls den Angeklagten nicht zugerechnet werden könne. Hätten diese Voraussetzungen vorgelegen, so hätten sie als ein maßgeblicher zugunsten der Angeklagten sprechender Gesichtspunkt ausdrücklich erörtert werden müssen. Hat aber die Strafkammer nicht nur vorübergehende Vermögensgefährdung, sondern auch endgültigen Vermögensschaden einzelner Kunden zu Lasten der Angeklagten berücksichtigt, so war insoweit ebenfalls eine Konkretisierung geboten, deren Unterlassung einen Rechtsfehler darstellt.

3. Schließlich sind die Feststellungen zum Tatumfang – gleichgültig ob nur die Vermögensgefährdung oder auch ein endgültiger Schaden erfasst wird – deshalb zu unbestimmt, weil sie nicht erkennen lassen, ab welchem Stadium der Geschäftsentwicklung die Strafkammer den Angeklagten betrügerisches Verhalten zur Last gelegt hat. Die Sachverhaltsschilderung legt den Schluss nahe, dass das Gericht bereits die ersten Kundeneinzahlungen vom September 1977 (66.000 DM) als betrügerisch erlangt angesehen und mit den geschädigten 32 CO-Kunden auch diese Geldgeber gemeint hat (UA S. 5, 11). Andererseits hat es dem Angeklagten ███████ zugutegehalten, „dass seine Geschäftstätigkeit nicht von Anfang an auf einen Betrug gerichtet, sondern eine gewisse Ernsthaftigkeit und der Wille zu einer ordentlichen Geschäftsführung am Anfang gegeben war“, zumal „ein Teil der Gelder auch angelegt worden ist“ (UA S. 18).