Revision wegen fehlerhafter Strafzumessung bei wirtschaftsstrafrechtlichen Betrugsfällen

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL 2 StR 721/81 in der Strafsache gegen ███ aus █████, geboren am den Ingenieur Lothar ███ (1945 in ███), wegen Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Mai 1982, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meisl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Dr. Meyer, B. Maier, Theune als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. ███ ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 16. Dezember 1980 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Betrugs in drei Fällen, Verletzung der Buchführungspflicht und verspäteter Stellung des Konkursantrags zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Dem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung des Berufsverbots hat das Gericht nicht entsprochen. Mit ihrer auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten, vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Nach den Urteilsfeststellungen zur Vorgeschichte hatte der Angeklagte bereits im Jahre 1970 mit dem Mitgesellschafter ███████ ein Unternehmen gegründet und dieses, später unter der Firmenbezeichnung ████ GmbH & Co KG, als Geschäftsführer geleitet. Nachdem im Jahre 1976 der Umsatz sprunghaft von früher 5 Mio. auf 20 Mio. DM gestiegen war, entglitt dem Angeklagten die Kontrolle über die Kosten. Kurz vor dem Konkurs des Unternehmens gründete der Angeklagte am 21. März 1977 ebenfalls mit ███ die Firma █████████████ GmbH. Am 4. April 1977 wurde die neue Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 7. April 1977 teilte der Angeklagte den Geschäftsfreunden der alten Gesellschaft mit, dass nach dem Konkurs jenes Unternehmens dessen Geschäfte von der neuen Firma weitergeführt würden. Das Konkursverfahren über das Vermögen der ███ ███████ GmbH & Co KG wurde am 12. April 1977 eröffnet. Ein Strafverfahren, in dem dem Angeklagten Konkursdelikte und Betrugshandlungen im Zusammenhang mit dieser Gesellschaft vorgeworfen werden, war bei Erlass des angefochtenen Urteils noch nicht rechtskräftig abgeschlossen (UA S. 2).

Die Straftaten, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, hat der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen als Geschäftsführer der am 21. März 1977 gegründeten Firma █████████████ GmbH Anfang 1979 begangen. Der am 12. April 1979 hinsichtlich dieser Firma gestellte Konkurseröffnungsantrag wurde am selben Tag mangels kostendeckender Masse zurückgewiesen. Zur Zeit ist der Angeklagte Geschäftsführer dreier Gesellschaften mit beschränkter Haftung.

2. Im angefochtenen Urteil hat die Strafkammer bei der Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe jeweils strafmildernd gewertet, dass der Angeklagte bisher nicht bestraft ist (UA S. 29, 30). Sie hat mit auf diesen Umstand auch die günstige Prognose gestützt, auf Grund deren sie die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten zur Bewährung ausgesetzt und von der Anordnung eines Berufsverbots abgesehen hat (UA S. 30). Zu den Fragen, ob der Angeklagte entsprechend dem im anderen Strafverfahren erhobenen Vorwurf vor den hier abzuurteilenden Taten vergleichbare Delikte begangen hat, ob jenes Strafverfahren im hier maßgeblichen Tatzeitpunkt Anfang 1979 bereits anhängig war sowie ob – gegebenenfalls – das Verhalten des Angeklagten in jenem Zusammenhang und die Missachtung der Warnfunktion des anderen Verfahrens Rückschlüsse auf das Maß seiner Schuld bei Begehung der jetzigen Taten und auf seine etwaige künftige Gefahrlichkeit zulassen, hat sich die Strafkammer nicht geäußert.

Das Fehlen jeglicher Feststellungen und Erörterungen zu den zuletzt genannten Fragen lässt besorgen, dass die Strafkammer jenen Sachverhalt als für das vorliegende Verfahren unverwertbar angesehen und deshalb entweder ungeprüft oder jedenfalls im Ergebnis unberücksichtigt gelassen hat. Dies wäre jedoch rechtsfehlerhaft. Zwar darf der Tatrichter nicht die bloße Tatsache, dass die Staatsanwaltschaft in einer Anklageschrift einen weiteren Tatvorwurf erhoben hat, zur Grundlage einer für den Angeklagten nachteiligen Entscheidung machen. Er ist aber nicht gehindert, jenen Sachverhalt selbst daraufhin zu prüfen, ob er Anhaltspunkte für die bei den abzuurteilenden Taten aufgewandte Energie oder die vom Angeklagten künftig ausgehenden Gefahren bietet; wenn insoweit eindeutige Feststellungen getroffen werden können, darf er diese als Indiztatsachen in die Strafzumessungserwägungen einbeziehen (BGH NJW 1951, 769; BGH bei Dallinger MDR 1975, 195; BGH NStZ 1981, 99; BGH, Beschluss vom 27. Februar 1981 – 2 StR 31/81; Bruns NStZ 1981, 81 ff.).

Es bedarf keiner Erörterung, dass eine solche Prüfung nicht in jedem Fall geboten ist. Hier war sie jedoch unerlässlich angesichts der Gleichartigkeit der dem Angeklagten in beiden Verfahren zur Last gelegten Straftaten sowie des Zusammenhangs der Unternehmen und der Fortführung der Berufstätigkeit, die dem Angeklagten zur Begehung aller Taten gedient haben sollen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Gericht auf Grund fehlerhafter Rechtsauffassung maßgebliche zu Ungunsten des Angeklagten sprechende Umstände außer Betracht gelassen und dies dem Angeklagten beim Rechtsfolgenausspruch ungerechtfertigten Vorteil gebracht hat.

Zum Betrug im Fall 9 der Urteilsgründe ist schließlich entsprechend dem Vortrag des Generalbundesanwalts darauf hinzuweisen, dass bei den Strafzumessungserwägungen nicht nur der Schaden zu berücksichtigen war, der der geschädigten Firma nach Geltendmachung des Eigentumsvorbehalts verblieb, sondern das gesamte, auf einen Betrugsschaden von über 14.000 DM gerichtete Verhalten des Angeklagten.