Revision wegen Betäubungsmittelhandel: Tatmehrheit verneint, Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 71/85

in der Strafsache gegen Abdulbari B. aus ████, geboren am ███ 1950 in D. (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. März 1985 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14. März 1984

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig ist,

2. im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache

II. zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier besonders schweren Fällen sowie wegen Beihilfe zum Handeltreiben im besonders schweren Fall zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 14 Jahren verurteilt. Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

2. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. Im Übrigen ist es im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

a) Wie bereits der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegt hat, hält die Annahme von Tatmehrheit in den Fällen B 2 bis 5 der Urteilsgründe rechtlicher Überprüfung nicht stand. Bei ihnen handelt es sich in Wirklichkeit um Einzelakte einer fortgesetzten Handlung. Zutreffend hat der Generalbundesanwalt ausgeführt:

"Vorliegend hat sich der Angeklagte im Fall 3 Mitte April 1981 an den Feyzi D. gewandt mit dem Hinweis, dass noch Ware in Oldenburg vorhanden sei. Dies geschah auf Betreiben des H., von dem er die noch ausstehenden 25.000,-- DM für den Rauschgifttransport aus der Türkei (und seine Tätigkeit im Fall 2) angemahnt hatte. Hieraus ergibt sich, dass das Rauschgiftgeschäft im Fall 2 noch nicht beendet war. Es stand noch die Bezahlung des Angeklagten aus, zudem waren die von dem Angeklagten eingeführten 2 Kilogramm Heroin über den V-Mann B. erst zum Teil vertrieben. Auch die den Fällen 4 und 5 zugrundeliegenden Geschäfte beruhen nach den Urteilsfeststellungen auf dem aufgeführten Anruf des Angeklagten und des daraufhin getätigten erfolgreichen Geschäfts im Fall 3.

In diesem und dem nachfolgenden Fall lieferte das Rauschgift wie im Fall 2 H. und in allen Fällen handelt es sich um denselben Abnehmerkreis aus Frankfurt. Hinzu kommt, dass die Geschäfte in kürzester Zeit – insgesamt innerhalb von 2 Monaten; in den Fällen 4 und 5 innerhalb von Tagen – abgewickelt worden sind."

Der Senat ändert daher den Schuldspruch dahin ab, dass sich der Angeklagte in den Fällen B 2 bis 5 der Urteilsgründe des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in einem Fall schuldig gemacht hat. Eines vorherigen Hinweises an den Angeklagten nach § 265 StPO vor dieser Entscheidung bedarf es nicht, da er sich gegen sie nicht wirksamer hätte verteidigen können, als er es in der Hauptverhandlung getan hat.

b) Die Schuldspruchänderung bedingt die Aufhebung der in jenen Fällen festgesetzten Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe. Darüber hinaus kann die im Fall B 1 verhängte Einzelstrafe nicht bestehenbleiben. Das Landgericht hat hier Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in einem besonders schweren Fall angenommen, weil der Angeklagte gewusst habe, "dass es sich ... nach Preis und Menge um ein größeres Geschäft handelte", deshalb sei "ihm auch die Qualifizierung des besonders schweren Falles wegen der nicht geringen Menge zuzurechnen". Diese Formulierung lässt besorgen, dass die Strafkammer einen besonders schweren Fall allein wegen des Gewichts der Haupttat bejaht hat. Da der von ihr angewandte § 30 Abs. 4 BtMG aF keine selbständigen Qualifikationstatbestände, sondern lediglich Strafzumessungsregeln enthielt, ist diese Vorschrift bei einer Verurteilung wegen Beihilfe aber nur dann zugrunde zu legen, wenn der vom Gehilfen geleistete Tatbeitrag selbst, allerdings unter Mitberücksichtigung der Haupttat, als besonders schwer zu bewerten ist.

Da aus diesen Gründen der gesamte Strafausspruch aufgehoben werden muss, erübrigt sich ein Eingehen auf die berechtigte Rüge des Beschwerdeführers, mit der er sich gegen einen weiteren Strafzumessungsfehler wendet.