Revision verworfen – Schöffen ausgelost statt gewählt und Rügepräklusion

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 717/84 in der Strafsache gegen ██ Mohammed Anis in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am ██ 1948 in ███ (Indien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Januar 1985, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, Theune, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, Erstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Staatsanwältin (bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft), Rechtsanwalt ████ aus █████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizobersekretär ███

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5. Juli 1984 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und Urkundenfälschung – sämtlich in Tateinheit begangen – zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie die sichergestellten Schuhe, das Heroin und zwei näher bezeichnete Pässe eingezogen.

Dagegen richtet sich seine Revision, mit der er die Verletzung formellen Rechts rügt.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei seinem gesetzlichen Richter entzogen worden, da bei dem Urteil zwei Personen als Schöffen mitgewirkt hätten, die nicht zu Schöffen gewählt, sondern lediglich ausgelost und deshalb nicht wirksam zu ehrenamtlichen Richtern bestellt worden seien.

Diese Rüge dringt nicht durch. Richtig ist allerdings, dass die beiden Personen, die neben den Berufsrichtern am Urteil mitgewirkt haben, nicht zu Schöffen gewählt, sondern ausgelost worden waren; sie haben deshalb – wie der Senat bereits in einem ebenso gelagerten Fall entschieden hat (BGH, Urteil vom 21. September 1984 – 2 StR 327/84, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt, abgedruckt in NJW 1984, 2839) – das Schöffenamt nicht erlangt.

a) Dieser Mangel begründet nicht schon die Nichtigkeit des angefochtenen Urteils. Dass als ehrenamtliche Richter zwei Personen mitgewirkt haben, die infolge eines ungültigen Auswahlverfahrens nicht Schöffen geworden sind, berührt die Gerichtseigenschaft des damit fehlerhaft besetzten Spruchkörpers (§ 76 Abs. 2 GVG) nicht (so auch Meyer NJW 1984, 2805 gegen Weis NJW 1984, 2804 f) und ist – wie das Bundesverfassungsgericht zutreffend ausgeführt hat (BVerfG NJW 1985, 125; außerdem Beschluss vom 30. Oktober 1984 – 2 BvR 1308/84) – kein derart schwerer, offen zutage liegender Mangel, dass es bei Berücksichtigung der Belange der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens vom Standpunkt der Gerechtigkeit aus schlechthin unerträglich wäre, das so zustande gekommene Urteil als einen mit staatlicher Autorität ausgestatteten, in einem rechtsförmlichen Verfahren gefundenen, verbindlichen Richterspruch anzuerkennen und gelten zu lassen (vgl. auch Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. Einl. Kap. 16 Rdn. 1 ff, 41).

b) Mit der Revision kann der Beschwerdeführer die vorschriftswidrige Besetzung des erkennenden Gerichts nicht mehr rügen. Obwohl die Gerichtsbesetzung vor dem Hauptverhandlungstermin mitgeteilt worden war, hat er bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache weder den Besetzungseinwand erhoben (§ 222b Abs. 1 Satz 1 StPO) noch den Antrag gestellt, die Verhandlung zur Prüfung der Besetzung zu unterbrechen (§ 222a Abs. 2 StPO). Die Besetzungsrüge ist damit ausgeschlossen (§ 338 Nr. 1 a und c StPO).

Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber den Standpunkt, die Präklusion der Besetzungsrüge greife im vorliegenden Fall nicht Platz. Die entsprechenden Vorschriften seien nur anwendbar, wenn ein einzelnes Gericht in einem Einzelfall fehlerhaft besetzt gewesen sei. Sie erfassten dagegen nicht solche Mängel, die generell dem gesamten Schöffenauswahlverfahren und damit einem „Teil der Justizverwaltung“ anhafteten.

Diese Rechtsauffassung geht fehl. Eine derartige Einschränkung des Anwendungsbereichs der Präklusionsvorschriften ist nicht gerechtfertigt. Der Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen (§ 222a, § 222b, § 338 Nr. 1 StPO) lässt sich dafür nicht anführen. Auch den Gesetzgebungsmaterialien zum Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 (StVÄG) vom 5. Oktober 1979 (BGBl. I S. 1645), das die Rügepräklusion eingeführt hat, ist nichts zu entnehmen, was die Ansicht der Revision stützen könnte (vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks. 8/976 S. 44 ff, 60). Ebensowenig rechtfertigt der Zweck des Gesetzes, die Zahl der Urteilsaufhebungen infolge von Besetzungsfehlern zu verringern (vgl. BTDrucks. 8/976 S. 24 ff), die vom Beschwerdeführer befürwortete Einschränkung. Vielmehr trifft gerade das Gegenteil zu: dürften die Rügepräklusion nur bei „Einzelfällen“, nicht aber dort Anwendung finden, wo ein organisatorischer oder verfahrensmäßiger Fehler im Bereich der Justizverwaltung (z. B. Geschäftsverteilung, Schöffenauswahl und -auslosung) gleichartige Besetzungsmängel bei mehreren Spruchkörpern nach sich zieht, so würde das Gesetz seinen Zweck weitgehend verfehlen; denn es bliebe dann gerade dort wirkungslos, wo die Rügepräklusion wegen der Mehrzahl gleichgelagerter Fälle am ehesten dazu beitragen könnte, die Zahl der Urteilsaufhebungen wegen fehlerhafter Gerichtsbesetzung wesentlich zu vermindern. Dafür, dass gerade dieser praktisch bedeutsame Ausschnitt von der Anwendung der Präklusionsvorschriften ausgespart werden sollte, ist kein Grund ersichtlich.

Auch verfassungsrechtliche Maßstäbe gebieten es nicht, Fälle der vorliegenden Art vom Geltungsbereich der Rügepräklusion auszunehmen. Das Bundesverfassungsgericht hat die betreffende Gesetzesregelung für verfassungsgemäß, insbesondere auch mit dem Grundsatz des gesetzlichen Richters vereinbar erklärt (BVerfG NStZ 1984, 370 = MDR 1984, 731). Dabei ist lediglich offengelassen worden, ob die Rügepräklusion auch gelte, wenn die fehlerhafte Gerichtsbesetzung ihre Ursache in persönlichen Mängeln des Richters hat (verneinend: Pikart in KK StPO § 338 Rdn. 9, 49; Roxin, Strafverfahrensrecht, 18. Aufl. S. 323). Darum geht es hier nicht. Persönliche Mängel sind – wie die von Roxin angeführten Beispiele zeigen – ausschließlich individuell in der Person des jeweiligen Richters begründete Eignungs- oder Qualifikationsdefizite. Von ganz anderer Art ist der Rechtsmangel fehlender Richtereigenschaft, der seinen Grund in einem fehlerhaften und darum ungültigen Richterberufungsverfahren hat. Solche Rechtsmängel gehören zum Anwendungsbereich der Vorschriften über die Präklusion der Besetzungsrüge.

Dass hiergegen keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen, ergibt sich schließlich auch noch aus folgender Überlegung: Das Bundesverfassungsgericht hat es für unbedenklich erklärt, dass Besetzungsmängel der hier vorliegenden Art vom Revisionsgericht nicht von Amts wegen, sondern nur auf Rüge hin geprüft werden; weder aus Art. 3 Abs. 1 GG noch aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (oder aus Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG) lasse sich ableiten, dass insoweit „die Förmlichkeit des Revisionsverfahrens nicht durchgreifen dürfe“ (BVerfG NJW 1985, 125; außerdem Beschlüsse vom 11. und 30. Oktober 1984 – 2 BvR 1241, 1301 und 1308/84). Ist es aber verfassungsgemäß, den hier in Rede stehenden Besetzungsfehler nur auf Revisionsrüge hin zu beachten, dann kann nichts anderes für die Anwendung derjenigen Vorschriften gelten, welche die Zulässigkeit einer solchen Revisionsrüge an die weitere Voraussetzung knüpfen, dass der Besetzungseinwand rechtzeitig und formgerecht schon vor dem erkennenden Gericht erhoben worden war.

Soweit der Beschwerdeführer schließlich die Ansicht vertritt, die Rügepräklusion dürfe hier deshalb nicht eingreifen, weil der gerügte Besetzungsmangel für ihn und seinen Verteidiger unerkennbar gewesen sei, trifft diese Begründung nicht zu. Der Verteidiger hat einen Rechtsanspruch auf Einsicht in die für die Gerichtsbesetzung maßgebenden Unterlagen (Riess NJW 1978, 2265, 2269). Zu diesen Unterlagen gehört auch das Protokoll des Schöffenwahlausschusses (Ranft NJW 1981, 1475). Daraus ging hier hervor, dass die Schöffen nicht gewählt, sondern ausgelost und mithin nicht wirksam in ihr Amt berufen worden waren. Dementsprechend bestand für jeden Verteidiger die Möglichkeit, den Mangel zu erkennen, den Besetzungseinwand darauf zu stützen und ihn rechtzeitig vor dem Tatgericht geltend zu machen. Dass dies in anderen Fällen auch tatsächlich geschehen ist, zeigt das Urteil des Senats zur Schöffenauslosung vom 21. September 1984 – 2 StR 327/84 (BGH NJW 1984, 2839; vgl. auch die Beschlüsse des LG Frankfurt am Main, Strafverteidiger 1983, 411 und 413). Der Einwand, in Frankfurt am Main sei die Bestimmung der Schöffen bereits seit langem in der nunmehr beanstandeten Weise gehandhabt worden, ändert an der Erkennbarkeit dieses Mangels nichts.

2. Die weiteren Verfahrensrügen des Beschwerdeführers sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Die Revision ist demgemäß zu verwerfen.