BetMG § 11: Mittelbarer Besitz von Haschisch durch Gepäckschein an Bahnhofaufbewahrung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 717/77

in der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Haji Mohammed (Mohd) ██████████ alias Haji Mohammed █████ aus Pakistan, dort geboren am █████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Kaufmann Taizun Hatim ███████████████████ aus Indien, dort geboren am ████████████

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 1. März 1978 in der Sitzung am 3. März 1978, an denen teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof, Dr. Miller, Baumgarten, Dr. Meyer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █████████ in der Verhandlung,

Erster Staatsanwalt ██████ ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ████████ ███████████ als Verteidiger für den Angeklagten ███ in der Verhandlung,

Rechtsanwalt Dr. ████ aus ████████ als Verteidiger für den Angeklagten ███ in der Verhandlung,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 5. Juni 1975 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Haschisch in Tateinheit mit versuchter Steuerhinterziehung und wegen unerlaubten Besitzes von Haschisch zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren sowie den Angeklagten ███ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Haschisch in Tateinheit mit versuchter Steuerhinterziehung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und Haschisch eingezogen. Die Revisionen der Angeklagten, die das Verfahren beanstanden und Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben keinen Erfolg.

1. Da die beiden Angeklagten der deutschen Sprache nicht mächtig sind, wurde bei der Hauptverhandlung ein Dolmetscher zugezogen. Die Beschwerdeführer behaupten, an der Hauptverhandlung vom 14. Februar 1975 habe nicht, wie an den vorhergehenden und späteren Verhandlungstagen, ein Dolmetscher teilgenommen. Sie halten dies für einen zur Aufhebung des Urteils nötigenden Rechtsfehler (§ 338 Nr. 5 StPO). Sie stützen ihre Behauptung darauf, dass die Sitzungsniederschrift dieses Verhandlungstages bei der Aufzählung der an der Verhandlung beteiligten Personen nicht den Dolmetscher, wohl aber die anderen Beteiligten nennt, und berufen sich auf die Beweiskraft der Niederschrift.

Damit dringen sie jedoch nicht durch. Wie der Senat in BGHSt 16, 306 (vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Mai 1966 – 3 StR 31/66 –) entschieden hat, bildet die Sitzungsniederschrift, auch wenn sich die Verhandlung über mehrere Tage erstreckt, eine Einheit und kann daher nur als Ganzes behandelt und beurteilt werden. Fällt die Fortsetzung einer unterbrochenen Hauptverhandlung auf einen anderen Tag, brauchen die in § 272 Nr. 2 und 4 i. V. m. § 273 StPO vorgeschriebenen Angaben über die Namen der dort im Einzelnen bezeichneten Personen, also auch des Dolmetschers, nicht wiederholt zu werden, wenn diese weiter anwesend sind. Es gilt vielmehr das in der Niederschrift früher Gesagte fort, sofern nicht ausdrücklich das Ausbleiben oder Sichentfernen einer vorher als anwesend verzeichneten Person vermerkt ist. Unter diesen Umständen beweist die Niederschrift auch dann nicht die Abwesenheit solcher Personen, wenn sie überflüssigerweise die Anwesenheit anderer Verfahrensbeteiligter ausdrücklich hervorhebt. Im Übrigen ergibt sich aus einem späteren Vermerk der Sitzungsniederschrift vom 14. Februar 1975, wonach der Dolmetscher einen Hinweis des Vorsitzenden übersetzt hat, dass ein Dolmetscher an diesem Tag der Sitzung beiwohnte.

2. Die Rüge beider Angeklagten, die Strafkammer habe einen Hilfsbeweisantrag auf Vernehmung der Zeugen ██████ und █████ nicht beschieden, geht fehl. Diese Zeugen sollten bekunden, dass der Angeklagte ███ am 26., 28. und 29. September 1973 nicht persönlich anwesend war, Telefongespräche geführt, nicht in Büroräumen vorgesprochen und sich nicht vorgestellt habe. Die Strafkammer hat das Beweisthema als wahr unterstellt.

3. Zu Unrecht meinen beide Beschwerdeführer, die Strafkammer habe sich nicht an die Wahrunterstellung gehalten. Die Wahrunterstellung bezog sich darauf, dass der Angeklagte an den genannten Tagen nicht persönlich anwesend war oder persönlich die Gespräche, sei es durch Telefon, sei es in den genannten Räumen führte. Daran hat sich die Strafkammer gehalten. Zwar heißt es im Urteil, dass die beiden Angeklagten die in ██ und ██ handelnden Personen waren (UA Bl. 10, 16). Damit sollte jedoch, wie der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer ██████ selbst an den betreffenden Tagen in den betreffenden Räumen in ███████ oder sonstwie gegenüber der Zollbehörde oder den Zeugen ████████ und ████████ persönlich auftrat. Nach Bl. 10 UA war der Angeklagte ebenso wie bei der zwei Tage vorher aufgegebenen Testsendung von zwei Kartons auf der Versenderseite die „handelnde“ Person. Bei dieser Testsendung spricht das Urteil aber ausdrücklich davon, dass sie vom Angeklagten ███ „veranlasst“ wurde, nicht etwa, dass dieser persönlich nach außen aufgetreten ist (UA Bl. 9). Die spätere Feststellung ist ebenso zu verstehen.

4. Auch die nächste Verfahrensbeschwerde hat keinen Erfolg. Hier geht es darum, dass das Landgericht bei Ablehnung eines weiteren Hilfsbeweisantrags der Verteidiger als wahr unterstellt hat, der Zeuge ██████ sei entgegen seiner eidlichen Bekundung in der Hauptverhandlung bei der Beschlagnahme der Sendung vom 29. September 1973 ebensowenig dabei gewesen wie bei den unmittelbar sich anschließenden Vernehmungen und einer Gegenüberstellung mit den pakistanischen Zeugen ██████ und █████, die er nie gesehen habe. Er sei auch nicht der ermittlungsführende Beamte in dem pakistanischen Verfahren gegen ███ und andere gewesen. Auch an diese Wahrunterstellung hat sich die Strafkammer gehalten. Sie hat auch ihre Zusicherung beachtet, den Zeugen ██████ als nicht glaubwürdig einzuschätzen; denn sie hat alle Feststellungen, die dem Schuldspruch zugrunde liegen, unabhängig von der Aussage des Zeugen gewonnen. Auf den Seiten 14 bis 16 des Urteils legt sie dar, aus welchen Tatsachen und Beweismitteln sie sich Gewissheit über die Tat der Angeklagten verschafft hat. Zu diesen Beweismitteln gehört nicht die Aussage des Zeugen ██████.

Nachdem die Strafkammer sich auf diesem Wege über den Sachverhalt vergewissert hatte, war sie nicht gehindert, ihr Beweisergebnis mit den Mitteilungen des Zeugen, die nach der Wahrunterstellung als bloße Mitteilungen vom Hörensagen zu bewerten waren, zu vergleichen und die Übereinstimmung in den wesentlichen Punkten festzustellen. Auch ein unglaubwürdiger Zeuge kann im Ergebnis zutreffende Tatsachen bekunden, und sein an sich gar nicht erforderliches Zeugnis erhält allein durch eine solche Übereinstimmung wenigstens insofern Gewicht, als sich daraus keine anderweite Tatsachenbeurteilung zugunsten des Beschuldigten ableiten lässt.

5. Die weiteren verfahrensrechtlichen Beanstandungen sind offensichtlich unbegründet.

6. Die Überprüfung des Urteils auf die sachlichen Rügen ergibt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten. Insbesondere bestehen gegen die Verurteilung des Angeklagten ███ wegen Besitzes von Haschisch keine rechtlichen Bedenken. Dazu hat die Strafkammer Folgendes festgestellt: Bei seiner Festnahme in Amsterdam hatte der Angeklagte einen Hinterlegungsschein der amtlichen Gepäckaufbewahrungsstelle des Hauptbahnhofs in Hamburg bei sich. Dieser Gepäckschein betraf einen dem Angeklagten ███ gehörenden Koffer, in dem sich 2,5 kg Haschisch befanden. Die Strafkammer hat nicht feststellen können, ob der Angeklagte diesen Koffer selbst deponiert hatte oder ob er von einem anderen für ihn zur Verwahrung gegeben worden war, damit er ihn selbst abhole oder durch einen anderen abholen lasse. Sie war jedoch davon überzeugt, dass der Angeklagte den Kofferinhalt kannte und seine Verfügungsmacht mittels des Gepäckscheins ausüben wollte. Sie hat deshalb angenommen, dass der Angeklagte mindestens mittelbaren Besitz an dem Koffer mit Inhalt hatte, und den Angeklagten wegen Besitzes von Haschisch verurteilt. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

a) Nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 BetMG ist der Besitz von Betäubungsmitteln, der ohne Erlaubnis oder Bezugschein erlangt worden ist, strafbar. Was unter Besitz im Sinne dieser Bestimmung fällt, ist weder im Schrifttum (vgl. Joachimski, Betäubungsmittelrecht § 11 Anm. 15 und 27 a, c; Pfeil/Hempel/Schiedermair, Betäubungsmittelrecht B 11 Rdn. 4; Pelchen in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Betäubungsmittelgesetz § 11 Anm. 12) noch in der Rechtsprechung (vgl. OLG Hamburg MDR 1974, 954; BGH, Urt. vom 9. Oktober 1974 – 3 StR 245/74 –; vgl. auch BGHSt 26, 117) eindeutig geklärt. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden, ob auch der mittelbare Besitz unter den Tatbestand dieser Bestimmung fällt. Der Begriff des Besitzes oder Besitzens ist in den verschiedenen Gesetzen und in der Rechtsprechung nicht einheitlich aufgefasst. Zur Auslegung, was unter dem Begriff in dieser Vorschrift zu verstehen ist, muss deshalb auf den Sinn und Zweck der Bestimmung und ihre Entstehungsgeschichte zurückgegriffen werden.

Schon in der Begründung zum Entwurf eines Opiumgesetzes vom 18. Dezember 1970 wird die Erweiterung des strafbaren Tatbestandes auf den illegalen Besitz damit begründet, dass nicht etwa ein Zustand, sondern ein kausales Verhalten, nämlich die Herbeiführung oder Aufrechterhaltung dieses Zustandes unter Strafe gestellt werden sollte (BR-Drucks. 665/70 S. 16). Dort wird ausdrücklich betont, dass ebenso wenig wie bei § 246 StGB „Besitz“ im Sinne des bürgerlichen Rechts erforderlich sei; es solle vielmehr ein bewusster tatsächlicher Besitz, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis genügen. Dieselben Ausführungen befinden sich in der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Opiumgesetzes vom 25. Februar 1971 (BT-Drucks. VI 1877 S. 9).

Diese Äußerungen lassen als den mit der Besitz-Alternative verfolgten kriminalpolitischen Sinn der Regelung erkennen, dass gerade auch solche Personen als Täter erfasst werden sollten, denen nur die sichere Verfügungsmacht über eine bestimmte Rauschgiftmenge eindeutig nachzuweisen war, ohne dass sicher festgestellt werden konnte, auf welchem Wege sie dazu gelangt waren. Strafbar sollte allein schon die im Innehaben der Verfügungsmacht liegende Aufrechterhaltung des illegalen Zustandes sein. Aus dieser Sicht kann es keinen sachlichen Unterschied begründen, ob der Täter selbst „unmittelbar besitzt“ oder ob er anderweit einen so sicheren Zugang zu dem an irgendeiner Stelle verwahrten Rauschgift hat, dass er ohne Schwierigkeit tatsächlich darüber verfügen kann. Gerade in der Rauschgiftszene vermeiden die Täter es nach Möglichkeit, mehr als unbedingt nötig in unmittelbarer Berührung mit ihrem „Stoff“ zu sein und sind bestrebt, diesen nach Möglichkeit in sicheren Verstecken zu halten. Als solche Verstecke dienen vorzugsweise auch die an Bahnhöfen gebotenen Möglichkeiten der öffentlichen, allgemein zugänglichen Gepäckaufbewahrung. Hier macht es unter dem Aspekt des sicheren Zugriffs keinen Unterschied, ob das Behältnis mit dem Rauschgift in einem Schließfach untergebracht ist, über dessen Schlüssel der Täter verfügt, oder ob es gegen Gepäckschein zur Aufbewahrung gegeben wurde und der Täter seine Aushändigung jederzeit durch Vorlage dieses Scheins erreichen kann. Es kann keinem vernünftigen Zweifel unterliegen, dass der Gesetzgeber gerade auch diese Fälle erfassen wollte.

Der Entscheidung des Senats in BGHSt 26, 117, die es mit der Anwendung des Tatbestandsmerkmals im Falle einer auf Augenblicke beschränkten Transportleistung unter den Augen des Haupttäters zu tun hatte, ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Wenn dort allgemein gesagt ist, dass bei der Gesetzesberatung Sorge um eine zu weite Auslegung des Tatbestandsmerkmals geäußert wurde, so bezog sich das darauf, dass vermieden werden sollte, auch solche Personen unter den Besitztatbestand zu bringen, die stichtigen oder gefährdeten Personen aus Gründen der Fürsorge Betäubungsmittel abgenommen und diese bei sich verwahrt hatten (Bericht des federführenden Ausschusses für Jugend, Familie und Gesundheit vom 11. Oktober 1971 – Drucks. VI 2673 S. 1, Sp.), und kann infolgedessen keinen Einwand gegen die hier vertretene Auslegung begründen. Soweit dem Wortlaut nach in der genannten Entscheidung mehr zum Ausdruck gekommen sein sollte, hält der Senat daran nicht fest.

Nach alledem sind beide Rechtsmittel zu verwerfen.