Revision wegen unterlassener Zeugenvernehmung in Betäubungsmittelverfahren aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 716/83 BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den Stahlbauschlosser Siegfried ██ aus Bad ███, geboren am █████ 1957 in Bad ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 1983 gemäß **§ 349 Abs. 2 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bad Kreuznach vom 26. Juli 1983 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision hat Erfolg.

1. Die Strafkammer hat festgestellt: Der Angeklagte hat mit dem Mittäter █████ auf Grund eines zu Beginn gefassten Gesamtvorsatzes in Januar, Februar und Mai 1982 je eine Einkaufsfahrt nach den Niederlanden unternommen; an der dritten Fahrt nahm auch Rudolf ████ teil. Die Beteiligten legten die ihnen zur Verfügung stehenden Geldbeträge zusammen, █████ erwarb in Amsterdam 1,5 kg, 1 kg und 1,2 kg Haschisch. Das erworbene Rauschgift wurde von den jeweils Beteiligten in die Bundesrepublik Deutschland verbracht. Von der Gesamtmenge von 3,7 kg Haschisch erhielt der Angeklagte entsprechend seinem Geldeinsatz etwa 1 kg. Davon veräußerte er den „weitaus überwiegenden Teil“ (UA Bl. 4) – „etwa 1 kg“ (UA Bl. 11, 13, 14) – den Rest verbrauchte er selbst.

Auf Grund eines gesondert gefassten Entschlusses erwarb der Angeklagte in der ersten Hälfte des Jahres 1982 von █████ weitere 300 g Haschisch, die er „vorwiegend“ (UA Bl. 4, 14) – „nahezu 300 g“ (UA Bl. 12) – gewinnbringend verkaufte.

2. Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung nur eingeräumt, jeweils nach den Niederlanden mitgefahren zu sein sowie selbständig und von eigenem Geld bei der zweiten Fahrt 150 g und bei der dritten Fahrt 100 g Haschisch zum Eigenverbrauch gekauft zu haben. Jeglichen Verkauf hat er – wie schon bei seiner polizeilichen Vernehmung – bestritten. Der Mittäter ███ hat bei seiner Vernehmung als Zeuge in der Hauptverhandlung den Angeklagten insoweit nicht stärker belastet. Insbesondere hat er, ebenso der Zeuge M[REDACTED], jegliche Kenntnis von einer Verkaufstätigkeit des Angeklagten verneint.

Bei ihren polizeilichen Vernehmungen einige Monate vor der Hauptverhandlung hatten █████ und M[REDACTED] den Angeklagten weitergehend belastet. █████ hatte den gesamten Sachverhalt mitgeteilt, wie ihn die Strafkammer, diesen Angaben folgend, dann festgestellt hat. M[REDACTED] hatte, nach der Überzeugung des Gerichts ebenfalls glaubhaft, ausgesagt, der Angeklagte habe immer etwas „Shit“ zum Verkauf zu Hause gehabt.

3. Der Beschwerdeführer trägt vor, der an der dritten Einkaufsfahrt beteiligte Rudolf ████ habe sich zur Zeit der Hauptverhandlung in Untersuchungshaft befunden und wäre leicht zu ermitteln gewesen. Das wird von der Staatsanwaltschaft bestätigt. Der Beschwerdeführer sieht die Aufklärungspflicht dadurch verletzt, dass das Gericht ████ nicht als Zeugen vernommen hat. Dem hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zugestimmt.

Die Rüge ist begründet. Da in der Hauptverhandlung ein unmittelbarer Beweis für den den Angeklagten am meisten belastenden Vorwurf der Verkaufstätigkeit nicht zu erlangen war und überdies der Angeklagte selbst ein solches Verhalten seit Beginn des Ermittlungsverfahrens in Abrede gestellt hatte, andererseits aber ein weiterer unmittelbarer Tatzeuge zur Verfügung stand, durfte sich das Gericht nicht damit begnügen, widerrufene polizeiliche Aussagen für seine Überzeugungsbildung heranzuziehen. Vielmehr konnte es auch ohne dahingehenden Beweisantrag seiner Aufklärungspflicht nur durch zusätzliche Vernehmung auch dieses Zeugen gerecht werden. Auf der fehlerhaften Unterlassung beruht das Urteil. Es ist nicht auszuschließen, dass das Gericht auf Grund der Vernehmung des Zeugen ████ die Angaben des Mittäters █████ sowie des Zeugen M[REDACTED] vor der Polizei – nicht nur im Hinblick auf das aus den Niederlanden beschaffte Haschisch, sondern auch hinsichtlich des dem Angeklagten zur Last gelegten weiteren Haschischkaufs über 300 g – in einem den Angeklagten günstigeren Sinn behandelt hätte.

Damit war das Urteil aufzuheben. Die weiter erhobenen Rügen brauchten danach nicht erörtert zu werden.

Die neue Hauptverhandlung gibt dem Tatrichter Gelegenheit, sich, falls es wiederum darauf ankommt, zum Verhältnis zwischen der gehandelten und der selbstverbrauchten Haschischmenge eindeutig sowie hinsichtlich des Geschäfts über 300 g außerdem zum Reinheitsgrad des Betäubungsmittels zu äußern. Überdies sollten Wendungen vermieden werden, die – wie etwa die Ausführungen UA Bl. 13, 2. Abschnitt des angefochtenen Urteils – als Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen missverstanden werden könnten.