BGH: Tateinheit von Abgabe und fortgesetztem Handeltreiben – teilweise Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS in der Strafsache gegen den Kellner Urfan ███ aus ███, geboren am ███ 1943 in ██ ███████, Türkei, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. November 1979 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30. März 1979

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln verurteilt wird; im Ausspruch über die Einzelstrafen in den 2. Fällen III und IV sowie über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen sowie wegen unerlaubter Ab-

gabe von Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und eine Feinwaage eingezogen.

Mit der Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Der Generalbundesanwalt hat die im Beschlusstensor aufgeführte Entscheidung beantragt und dies folgendermaßen begründet:

"Die formelle Rüge ist nicht ausgeführt und daher unbeachtlich (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Überprüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen Sachrüge ergibt, dass die schenkweise Überlassung des Heroins an die Zeugin [REDACTED] (Fälle IV 1 und 2 der Urteilsgründe) keine selbständigen Handlungen gegenüber dem fortgesetzten Handeltreiben (Fälle III 1 und 2 der Urteilsgründe) darstellt. Nach den Feststellungen der Strafkammer fasste der Angeklagte nach seiner Haftentlassung am 6.10.1977 den Entschluss, 'Heroingeschäfte in größerem und weniger riskantem Stil zu tätigen' (vgl. UA S. 8).

In Ausführung dieses Entschlusses verdubelte der Angeklagte in der Folgezeit an mehrere Personen insgesamt 94 g Heroin; aus der zum Handeltreiben bestimmten Menge des Heroins gab er an die Zeugin [REDACTED] insgesamt ein weiteres Gramm unentgeltlich ab. Die Abgabe von Betäubungsmitteln kann zwar nicht Teilakt eines Handeltreibens sein (vgl. Joachimski, Betäubungsmittelrecht 2. Aufl.

§ 141 Anm. 10 h). Das Gesamtgeschehen wird aber dadurch, dass die verschiedenen Fälle des Handeltreibens eine fortgesetzte Handlung bilden, zu einer rechtlichen Einheit verbunden; die einzelnen Teilakte des fortgesetzten Handeltreibens und die Abgabe stehen daher im Verhältnis der Tateinheit (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 1977 - 2 StR 120/77 -).

Dies hat die Strafkammer verkannt. Der Schuldspruch ist daher – entsprechend dem eingangs gestellten Antrag – zu ändern. Dies bedingt die Aufhebung des Strafausspruchs in den Fällen IV 1 und 2 der Urteilsgründe sowie die des Gesamtstrafausspruchs. Auch der Einzelstrafausspruch im Fall III der Urteilsgründe kann keinen Bestand haben, da nicht auszuschließen ist, dass die Strafkammer bei richtiger Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses eine höhere Einzelstrafe festgesetzt hätte. Im Übrigen lässt das Urteil keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen."

Diesen Ausführungen tritt der Senat bei. Ergänzend bemerkt er lediglich:

a) Die vom Landgericht ausgesprochene Einziehung der Feinwaage wird durch die teilweise Aufhebung des Strafausspruchs nicht berührt.

b) In der Liste der angewandten Strafvorschriften hat das Landgericht die Ziff. 6 a des § 11 Abs. 4 BtMG versehentlich zu Unrecht mitangeführt. Wie sich aus den

Urteilsgründen ergibt, hat es dem Angeklagten Einfuhr von Betäubungsmitteln nicht angelastet.

Mösle Schumacher Meyer Theune Maier