Revision: Anwendung von §29a BtMG, Einziehung und Zurückverweisung wegen Rechtsfolgenfehler

BESCHLUSS 2 StR 714/93 vom 5. Januar 1994 in der Strafsache gegen Sixto Camilo Humberto ██ in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am ███ 1940 in ██ ███████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 5. Januar 1994 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. Juni 1993, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Der Angeklagte erschien am 7. Oktober 1992 im Hotel ██ in Frankfurt/Main, um festzustellen, ob der frühere Mitangeklagte H., der 2.661 g Kokain nach Deutschland eingeschmuggelt hatte, unbeschadet dort angekommen war. Er schöpfte Verdacht, entfernte sich und wurde daraufhin festgenommen. Das Landgericht konnte nicht aufklären, ob er zu den Hintermännern der unerlaubten Einfuhr gehörte; es nimmt an, dass er am 20. September 1992 aus anderen Gründen hier eingereist sei und lediglich 100 DM für seine Dienste erhalten sollte. Daher hat es ihn wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seinen Flugschein eingezogen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg.

Der Schuldspruch des Landgerichts ist zwar an sich rechtlich nicht zu beanstanden. Die Würdigung des Tuns des Angeklagten als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist nach den dem Landgericht bisher möglichen Feststellungen zutreffend. Zu beanstanden ist jedoch folgendes:

Auf die am 7. Oktober 1992 beendete Tat war die am 23. September 1992 in Kraft getretene Vorschrift des § 29a BtMG anzuwenden. Es bedurfte deshalb der Prüfung, ob der Tatbeitrag des Angeklagten einen minder schweren Fall gemäß § 29a Abs. 2 BtMG darstellte; nach dem angenommenen Tatgeschehen schied eine solche Annahme nicht von vornherein aus. Das Landgericht hat stattdessen jedoch den Strafrahmen des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG a.F. zugrunde gelegt und diesen für besonders schwere Fälle gegebenen Rahmen nach §§ 27, 49 StGB gemildert. Dass es sich der Möglichkeit bewusst gewesen wäre, schon wegen des Vorliegens einer Beihilfetat den Normalrahmen des § 29 BtMG anzuwenden (vgl. BGH NStZ 1982, 206; BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4 Gehilfe 2), ergibt das Urteil nicht. Darüber hinaus hat das Landgericht den Flugschein des Angeklagten eingezogen, ohne Feststellungen zu treffen, welche diese Maßnahme nach § 74 StGB rechtfertigen.

Diese Rechtsfehler bei der Verhängung der Rechtsfolgen nötigen hier zur Aufhebung des Urteils insgesamt. Sowohl die zutreffende Würdigung des Tatbeitrags des Angeklagten als auch die Entscheidung über die Einziehung hängen von den Einzelheiten des Tathergangs ab, welche zugleich den Schuldspruch tragen. Eine Aufhebung lediglich des Rechtsfolgenausspruchs mit den ihm zugrundeliegenden Feststellungen ist daher nicht möglich. Weitere Feststellungen erscheinen auch nicht ausgeschlossen. Die danach gebotene Aufhebung der Feststellungen zum Schuldspruch entzieht diesem die Grundlage.