Revision und Zurückverweisung wegen fehlerhafter Strafzumessung und Anwendung des §29 Abs.3 BtMG

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 712/88 BESCHLUSS in der Strafsache gegen ██ aus ███, geboren ██████████ 1963 in ████████ (Türkei), ███████ aus ████, Gerd Richard ██ 1964 in █████, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. März 1989 einstimmig

Die Revision des Angeklagten █████████ gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 12. Juli 1988 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafaussprache mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision des Angeklagten ███████ wird verworfen.

Das Landgericht hat gegen den Angeklagten █████████ wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln auf eine Freiheitsstrafe von vier Jahren, gegen den Angeklagten █████ wegen Beihilfe zu dieser Tat auf eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten erkannt.

Die Revision des Angeklagten █████████ ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Das gleiche gilt für das Rechtsmittel des Angeklagten █████, soweit es sich gegen den Schuldspruch richtet; jedoch muss der ihn betreffende Strafausspruch aufgehoben werden.

Die Strafkammer ist bei der Bemessung der Strafe vom Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG (besonders schwerer Fall) ausgegangen und hat diesen gemäß §§ 27, 49 Abs. 1 StGB (wegen Beihilfe) gemildert. Es liege – so führt sie aus – ein besonders schwerer Fall vor. Der Angeklagte habe Beihilfe zum Handeltreiben mit Haschisch in nicht geringer Menge (über 4 kg) geleistet. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Prüfung nicht stand. Sie lassen besorgen, dass die Kammer bei der Annahme des besonders schweren Falles allein an das vom Haupttäter verwirklichte Regelbeispiel der nicht geringen Menge (§ 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG) angeknüpft hat. Das wäre rechtsfehlerhaft. Denn für die Bewertung der Tat des Gehilfen und den demnach zugrunde zu legenden Strafrahmen kommt es nicht in erster Linie auf die Haupttat an; entscheidend ist vielmehr, ob sich – bei Berücksichtigung des Gewichts der Haupttat – die Beihilfe selbst als besonders schwerer Fall darstellt (ständige Rechtsprechung, BGH NStZ 1986, 206; BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 1985 – 2 StR 698/85 und 12. Oktober 1987 – 2 StR 499/87).

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer diese Frage verneint und deshalb auf eine mildere Strafe erkannt hätte.

Darüber wird das nunmehr mit der Sache befasste Tatgericht auf Grund einer Gesamtwürdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände zu befinden haben.

In diesem Zusammenhang ist auch der Hinweis veranlasst, dass die Begründung, mit der dem Angeklagten Strafaussetzung versagt worden ist, durchgreifenden Bedenken begegnet. Sie vermengt die Frage der Sozialprognose (§ 56 Abs. 1 StGB) mit derjenigen nach dem Vorliegen „besonderer Umstände“ (§ 56 Abs. 2 StGB). Die Wendung „mildernde Umstände von besonderem Gewicht, die Ausnahmecharakter haben und zu den gewöhnlichen Strafmilderungsgründen hinzutreten, liegen nicht vor“ macht zudem deutlich, dass die Strafkammer den zutreffenden rechtlichen Maßstab verkannt hat. Auch insoweit bedarf es nämlich einer Gesamtwürdigung von Tat und Täter. Erst auf dieser Grundlage ist zu entscheiden, ob insgesamt „besondere Umstände“ gegeben sind, also solche Umstände vorliegen, die im Vergleich mit gewöhnlichen, durchschnittlichen, allgemeinen oder einfachen Milderungsgründen von besonderem Gewicht sind und eine Strafaussetzung – trotz des erheblichen Unrechts- und Schuldgehalts der Tat, wie er sich in der Höhe der Strafe widerspiegelt – als angebracht und dem vom Strafrecht geschützten Interesse nicht zuwiderlaufend erscheinen lassen (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH NStZ 1987, 21). Daneben können sich „besondere Umstände“ auch aus dem Zusammentreffen von Milderungsgründen ergeben, die – einzeln gewertet – nur einfache Strafmilderungsgründe waren (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH NStZ 1984, 360; BGH, Beschlüsse vom 29. Juli 1988 – 2 StR 374/88 und 15. November 1988 – 4 StR 511/88). Dies wird gerade im hier vorliegenden Fall, in dem die Strafkammer dem Angeklagten eine Reihe gewichtiger Milderungsgründe zugutegehalten hat, zu beachten sein.