Revision aufgehoben: Zweifel an Fortsetzungstat und unzureichende Beweiswürdigung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Geschäftsführer Dietmar ██ aus █████, geboren am ███ 1950 in ████, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 19. April 1978 in der Sitzung am 21. April 1978, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof, Miller, Dr. A. Mayer, Baumgarten als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████ in der Verhandlung, Richter am Amtsgericht Dr. ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ███████ aus █████ als Verteidiger des Angeklagten in der Verhandlung, ██████████████████ █████ in der Verhandlung, Justizhauptsekretär ███████████████████ bei der Verkündung als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Lahn-Gießen vom 20. Juni 1977 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Frankfurt/Main zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte „zwischen 1970 und Mitte 1973 mindestens zweimal mindestens je 30 kg Haschisch an den US-Amerikaner Julius ████████ und andere unbekannte Dritte.“ Das Landgericht hat ihn deshalb für schuldig befunden, „fortgesetzt Haschisch in nicht geringer Menge besessen und abgegeben und in Tateinheit damit Steuerhehlerei begangen zu haben“, und ihn zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, der die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen einer aus zwei Teilakten bestehenden fortgesetzten Handlung begegnet durchgreifenden Bedenken. Da nach den Feststellungen der erste Haschischverkauf im Januar 1970, der zweite im Juni 1973 vorgenommen worden sein kann, hätte es im Urteil einer eingehenden Erörterung der Frage bedurft, woraus zu folgern ist, dass der Angeklagte trotz des großen zeitlichen Abstands schon vor der Beendigung des ersten Teilakts einen Gesamtvorsatz im Sinne der Entscheidung BGHSt 1, 313, 315 hinsichtlich des zweiten Teilakts gefasst hatte; dies gilt insbesondere für Zeit und Ort des zweiten Handlungsteils. Die Strafkammer durfte sich insoweit nicht damit begnügen, „mangels Vorliegens anderer Fakten“ einen solchen Gesamtvorsatz „zugunsten des Angeklagten“ zu unterstellen (UA S. 15). Sie übersieht, dass in diesem Zusammenhang der Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ nicht gilt. Kann sich der Tatrichter nicht die Überzeugung verschaffen, dass der Täter mit Gesamtvorsatz gehandelt hat, so muss er Tatmehrheit annehmen (BGHSt 23, 33, 35).

Nun ist zwar richtig, dass ein Angeklagter in aller Regel nicht beschwert ist, wenn er statt wegen mehrerer selbständiger Taten (nur) wegen einer fortgesetzten Handlung verurteilt worden ist. Eine solche Beschwer kann hier indessen mit Rücksicht auf das gegen den Angeklagten am 16. Februar 1972 ergangene Urteil des Amtsgerichts – Bezirksjugendschöffengerichts – in Offenbach/M. nicht ohne Weiteres verneint werden. Hat nämlich der Angeklagte erstmals vor dem 16. Februar 1972 Haschisch an „Julius ████████ und andere unbekannte Dritte“ verkauft, so gehört dieser Verkauf als Teilakt zu dem „fortgesetzten Handel mit Haschisch“, wegen dessen der Angeklagte vom Amtsgericht in Offenbach/M. zu Jugendstrafe verurteilt worden ist. Dann aber ist insoweit die Strafklage verbraucht (BGHSt 15, 268, 270) und kann der Angeklagte nur noch wegen des zweiten Verkaufs an Ware verurteilt werden, der nach der vom Landgericht für zutreffend erachteten Aussage ████████ zwei bis drei Monate vor dessen Verhaftung (September 1973) stattgefunden hat (UA S. 4, 9).

Der Senat kann nicht ausschließen, dass noch weitere Feststellungen zum genauen Zeitpunkt der dem Angeklagten zur Last liegenden Einzelhandlungen getroffen werden können. Das Urteil war deshalb in vollem Umfang aufzuheben.

2. Da die Revision mit der Sachbeschwerde Erfolg hat, erübrigt sich die Erörterung der von ihr erhobenen Verfahrensrügen. Es bedarf nur folgenden Hinweises:

Die Strafkammer stützt den Schuldspruch im Wesentlichen auf die den Angeklagten belastenden Aussagen des Amerikaners ████████, die dieser in einem früher gegen ihn anhängigen Verfahren vor Richtern und Polizeibeamten gemacht hat. Insoweit hatte die Verteidigung hilfsweise beantragt, den CID-Dolmetscher █████████ als Zeugen darüber zu vernehmen, „dass er vor den Vernehmungen und Aussagen des Beschuldigten ████████ diesem zugesagt hatte, dass er bei Angabe anderer angeblicher Rauschgifthändler mit Vorteilen in seinem eigenen Strafverfahren und auch mit Vorteilen für seine damalige Verlobte rechnen könne. Unter Umständen käme eine vorzeitige Haftverschonung und Abschiebung in die USA in Betracht.“

Diesen Hilfsbeweisantrag durfte die Strafkammer nicht mit der Begründung ablehnen, dass die Beweisbehauptung als wahr unterstellt werden könne (UA S. 13). Da die zu beweisende Tatsache nicht die Schuld- oder Straffrage, sondern allein das Verfahren betraf, war insoweit § 244 StPO nicht anwendbar. Die Strafkammer hätte vielmehr im Wege des Freibeweises prüfen müssen, ob die Behauptung der Verteidigung zutraf. Bejahendenfalls hätte der Aussage ████████ das uneingeschränkte Verwertungsverbot der §§ 69 Abs. 3, 136a Abs. 3 StPO entgegengestanden (vgl. hierzu BGHSt 16, 164), falls sich ein ursächlicher Zusammenhang zwischen den ihm gemachten Versprechungen und seiner Aussage nicht ausschließen ließ (BGHSt 5, 290, 291; 13, 60, 61).

Sollte die Frage erneut geprüft werden müssen, so wird auch zu erörtern sein, in welcher Eigenschaft █████████ Versprechungen gemacht hat. Da nur Maßnahmen staatlicher Vernehmungsorgane zur Anwendung des § 136a StPO führen können (vgl. BGHSt 11, 211, 212; 17, 14, 19), kommt einem Eingreifen █████████ allenfalls dann Bedeutung zu, wenn er in ausdrücklichem Einvernehmen mit Richtern oder Vernehmungsbeamten, nicht aber, wenn er ausschließlich als Dolmetscher tätig geworden ist.

3. Für die neue Hauptverhandlung wird schließlich auf BGHSt 25, 290 verwiesen.