Revision führt zur Aufhebung des Strafausspruchs wegen nicht berücksichtigter Milderung (§21 StGB)

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 707/84 BESCHLUSS in der Strafsache gegen den Graphiker Gerhard Herbert ███ ohne festen Wohnsitz, geboren am █ 1949 in ██ (Österreich), zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache, wegen Diebstahls

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. November 1984 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 27. Juli 1984 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in 23 Fällen und wegen versuchten Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen hat der Angeklagte auf die Sachbeschwerde gestützte Revision eingelegt und diese durch seinen hierzu ermächtigten Verteidiger auf das Strafmaß beschränkt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Das Landgericht hat im Zusammenhang mit der Feststellung, dass die Hauptverhandlung keine Anhaltspunkte für einen Ausschluss der Schuldfähigkeit zur jeweiligen Tatzeit ergeben habe, ausgeführt:

"Der Angeklagte hat die Taten zwar nach Gaststättenbesuchen in den Morgenstunden ausgeführt. Er hat hierzu angegeben, dass dies nach Alkoholgenuss erfolgt sei. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit war nach Überzeugung der Kammer allenfalls nach § 21 StGB gemindert.

Der Angeklagte hatte von allen ihm vorgeworfenen 24 Fällen ein ausgezeichnetes Erinnerungsvermögen. Er konnte in der Hauptverhandlung zu allen Fällen detaillierte Angaben machen. Dies zeigt, dass im Zeitpunkt der Taten durch den vorherigen Alkoholgenuss seine strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht erheblich vermindert war. Schuldausschließungsgründe liegen nicht vor. Der Angeklagte ist für sein jeweiliges Fehlverhalten daher verantwortlich und, wie aus dem Urteilstenor im Einzelnen ersichtlich, schuldig zu sprechen" (UA Bl. 9, 10 – Unterstreichungen vom Senat –).

In den folgenden Strafzumessungserwägungen hat die Strafkammer die Rückfallvoraussetzungen gemäß § 48 Abs. 1 StGB bejaht, im Versuchsfall von der Milderungsmöglichkeit gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht und, ohne die Milderungsmöglichkeit gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB anzusprechen, für die Fälle des vollendeten Diebstahls Einzelfreiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr und für den versuchten Diebstahl eine Ein-

zelfreiheitsstrafe von fünf Monaten festgesetzt. Danach ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer entsprechend dem in ihren Ausführungen enthaltenen Widerspruch zwar die Voraussetzungen des § 21 StGB bejaht hat – die Feststellungen über das „ausgezeichnete Erinnerungsvermögen“ stehen dem nicht entgegen (vgl. BGH NStZ 1981, 298; BGH, Urteil vom 28. April 1955 – 4 StR 96/55; vgl. außerdem die Rechtsprechungshinweise bei Janiszewski in NStZ 1983, 108) –, jedoch die aus diesem Grund bestehende Milderungsmöglichkeit nicht erwogen, sondern sich an die in § 48 Abs. 1 StGB genannte Strafuntergrenze gebunden gesehen hat. Das ist ein Sachmangel, der zur Aufhebung des Strafausspruchs nötigt. Der neue Tatrichter hat Gelegenheit, die in der Revisionsbegründungsschrift angesprochenen Gesichtspunkte ausdrücklich zu erörtern.