Revision: Unwirksame Beeidigung, Mittäterschaft und Anwendung des §243 StGB

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Kraftfahrer Josef ███, geboren am █ 1948, aus ███,

2. den Musiker Hans-Ha██ █████ in ██████, geboren am ███████ in ████████,

3. den Industriekaufmann Rainer Michael ████, geboren am █████████ 1949 in ██████████,

wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. März 1972, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Kirchhof als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Baumgarten, Bundesrichter Dr. Meyer, Bundesrichter Dr. Schauenburg als beisitzende Richter,

██████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

I. Auf die Revisionen der Angeklagten █ und ██ wird das Urteil des Landgerichts in Saarbrücken vom 13. Mai 1971, soweit es diese Angeklagten betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorgenannte Urteil mit den jeweiligen Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte █ im Fall II 7 der Urteilsgründe verurteilt worden ist,

2. im Ausspruch über die gegen die Angeklagten ██ und ███ im Fall II 6 der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafen sowie im Ausspruch über die gegen diese Angeklagten erkannten Gesamtstrafen. Die Feststellungen zum Tatgeschehen bleiben jedoch bestehen.

III. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Die Revision des Angeklagten ████ wird verworfen. Jedoch wird der Strafausspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte unter Auflösung der gegen ihn durch Urteil des Schöffengerichts Traunstein vom 29. April 1971 (Ls 77/71) erkannten Gesamtstrafe, die wegfällt, und unter Einbeziehung der durch dieses Urteil verhängten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt ist.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Diebstahls in mehreren Fällen, den Angeklagten ███ ferner wegen Beihilfe zum versuchten Raub, die Angeklagten █ und ██ wegen versuchten Raubes zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt sowie den Angeklagten █ die Fahrerlaubnis entzogen, ihre Führerscheine eingezogen und eine Sperrfrist bestimmt.

I. Die Revisionen der Angeklagten █ und ██ greifen mit der Verfahrensrüge durch.

Die Strafkammer war nicht vorschriftsmäßig besetzt (§ 338 Nr. 4 StPO). Denn der bei der Hauptverhandlung vom 13. Mai 1971 mitwirkende, für die Geschäftsjahre 1971 und 1972 gewählte Schöffe Anstadt ist entgegen § 51 Abs. 1 GVG nicht vor dieser Dienstleistung beeidigt worden. Das ergibt sich aus der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der Strafkammer vom 3. Februar 1972 und dem Protokoll über die Beeidigung des Schöffen am 19. August 1971. Das Fehlen der vorherigen Beeidigung stellt einen unbedingten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 4 StPO dar (BGHSt 4, 158).

II. Die auf Verletzung des sachlichen Rechts gestützte, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat ebenfalls Erfolg.

Nachdem sie ursprünglich in vollem Umfang auf die Verurteilung des Angeklagten ████ wegen Beihilfe zum Raubversuch im Fall II 7 und auf den Ausspruch über die gegen die Angeklagten █ und ██ im Fall II 6 der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafen sowie auf den Ausspruch über die gegen diese Angeklagten erkannten Gesamtstrafen beschränkt worden war,

1. hat das Landgericht im Fall II 7 (Raubversuch) eine Mittäterschaft des Angeklagten █ mit folgender Begründung verneint: Zwar habe er an der Ausarbeitung des Plans mitgewirkt, sei aktiv an den Vorbereitungshandlungen beteiligt gewesen und sollte ein Fünftel der Beute erhalten. Trotzdem sei seine „Tatherrschaft“ zu verneinen. Von vornherein habe er erklärt, dass er sich „nicht aktiv“ an der eigentlichen Tathandlung beteiligen werde, sondern sich nur für eine ganz untergeordnete Rolle bereit erklärt, die für das Gelingen der Tat ohne entscheidende Bedeutung gewesen wäre und seinen Fähigkeiten, jedenfalls seinem Ansehen in der Gruppe, nicht entsprochen habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe auch nicht fest, dass er eine gewisse Autorität besessen habe, kraft deren er die anderen Beteiligten zu einem bestimmten Verhalten bei der Tatausführung oder zur Aufgabe des Planes hätte bewegen können. Mangels derartiger Feststellungen könne seine „Tatherrschaft“ nicht bejaht werden; er sei nur als Gehilfe zu verurteilen.

Diese Ausführungen deuten darauf hin, dass die Kammer dem Begriff der Tatherrschaft einen unzutreffenden Inhalt beigemessen hat. Von ihr sind mit diesen Erwägungen Voraussetzungen verknüpft worden, die nur bei einem Anführer vorliegen können. Eine solche Wertung würde aber darauf hinauslaufen, dass in Bandenfällen die Tätereigenschaft allein dem Anführer zukäme, während alle anderen Mitglieder lediglich Gehilfen wären. Davon abgesehen lässt sich die Feststellung, der Angeklagte █ habe „entweder die Hauptrolle oder zumindest eine der Hauptrollen gespielt“, schwerlich mit der weiteren Feststellung in Einklang bringen, dass ihm die Tatherrschaft gefehlt habe.

Auch die rechtlichen Folgerungen, die das Landgericht aus den Vorbehalten des Angeklagten █ gezogen hat, geben Anlass zu Bedenken. Diese betrafen lediglich die Weigerung, selbst eine Pistole in die Hand zu nehmen und sich aktiv an der eigentlichen Ausführungshandlung, also dem Überfall, zu beteiligen, nicht aber seine sonstige Mitwirkung an der Tat. Nach den Feststellungen der Strafkammer (Bl. 44 UA) betätigte er sich bei den Vorbereitungshandlungen sogar „besonders aktiv“. Ferner sollte er nach dem Tatplan die Beute in seinem Pkw wegtransportieren (Bl. 58 UA). Angesichts dieser Feststellungen drängt sich die Annahme auf, dass die Strafkammer möglicherweise verkannt hat, dass nach dem „Grundsatz der Arbeitsteilung“ Mittäterschaft auch dann gegeben sein kann, wenn der Tatbeitrag auf Vorbereitungshandlungen beschränkt war (BGHSt 14, 123, 128 f.) und es nicht einer Mitwirkung bei der eigentlichen Tatausführung bedarf.

Die Verurteilung des Angeklagten █ wegen Beihilfe zum versuchten Raub im Fall II 7 der Urteilsgründe muss deshalb aufgehoben werden. Aus diesem Grund kann auch die in diesem Fall gegen den Angeklagten festgesetzte Einzelstrafe nicht bestehen bleiben.

Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, dass die Tatherrschaft, ferner das Interesse am Taterfolg und der Umfang der eigenen Tatbestandsverwirklichung sowie die Bedeutung des an der Tat Beteiligten Beweisanzeichen für die Willensrichtung sind und dass alle diese Gesichtspunkte im Rahmen einer Gesamtbewertung berücksichtigt werden müssen.

2. Im Fall II 6 der Urteilsgründe hat das Landgericht lediglich einen gemeinschaftlichen einfachen Diebstahl bejaht. Nach den Feststellungen sind von den an dieser Tat Beteiligten jedoch die Voraussetzungen des Diebstahls in einem schweren Fall erfüllt worden. § 243 StGB erfasst seit seiner Änderung durch das 4. Strafrechtsreformgesetz nicht mehr nur die Wegnahme aus einem verschlossenen Auto, sondern auch die des Fahrzeugs selbst. Es liegt dann ein Regelfall im Sinne des § 243 Satz 2 Nr. 1 StGB vor. Außergewöhnliche Umstände, die das Unrecht oder die Schuld deutlich vom Regelfall absetzen könnten, sind nach den Feststellungen bei den beteiligten Angeklagten nicht gegeben. Die Aussprüche über die im Fall II 6 gegen die Angeklagten ██ und ███ erkannten Einzelstrafen sowie über die gegen sie verhängten Gesamtstrafen müssen deshalb aufgehoben werden.

III. Die Revision des Angeklagten ████ ist offensichtlich unbegründet. Jedoch hat der Senat den diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch neu gefasst, weil er in der bisherigen Formulierung, wahrscheinlich infolge eines Schreibversehens, nicht recht verständlich ist.