Revisionen im Untreue-/Bestechungskomplex: Anwesenheitspflicht, Bewertungsmaßstab, Verfall

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

██████████████████ ██████, den ██ in ██ aus ████, geboren am ██, ████████████████ Heinz, 20 ██ Mi███, ███ ███ ███, 30 ███ in St. ███████, wegen Untreue u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 11. Juli 1962 in der Sitzung vom 17. Juli 1962, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Yin der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten Cr(___) wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 24. März 1961 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit er wegen fortgesetzter teilweise versuchter Untreue in Tateinheit mit fortgesetztem teilweise versuchtem Betrug und wegen schwerer passiver Bestechung in zwei Fällen verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

II. Auf die Revisionen der Angeklagten ███ und ███ wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit sie verurteilt worden sind.

III. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte Cr(___) wegen fortgesetzter teilweise versuchter Untreue in Tateinheit mit fortgesetztem teilweise versuchtem Betrug verurteilt worden ist, sowie hinsichtlich des Gesamtstrafausspruchs und der Verfallerklärung von 4.000 DM (Darlehen █████), b) soweit der Angeklagte █████ freigesprochen und gegen ihn nicht auf Verfallerklärung von 4.000 DM erkannt worden ist.

IV. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht in Wuppertal zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

a) Meine persönlichen

Die Strafkammer hat verurteilt:

1. den Angeklagten Cr(___) zur Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis, zu einer Geldstrafe von 500,- DM, sowie zur Nebenstrafe der Verfallerklärung eines Wertes von 5.771,50 DM wegen fortgesetzter, teilweise versuchter Untreue in Tateinheit mit fortgesetztem, teilweise versuchtem Betrug, wegen schwerer passiver Bestechung in zwei Fällen, wegen einfacher passiver Bestechung und wegen Falschbeurkundung im Amt,

2. den Angeklagten ███ unter Freisprechung im Übrigen zur Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis – ausgesetzt zur Bewährung – und zu einer Geldstrafe von 1.000,- DM wegen Betrugs, wegen versuchter Untreue in Tateinheit mit versuchtem Betrug und wegen aktiver Bestechung,

3. den Angeklagten ███ zu einer Geldstrafe von 1.500 DM an Stelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von 30 Tagen wegen aktiver Bestechung.

Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft und die Angeklagten Revision eingelegt. Die Anklagebehörde beanstandet, dass a) der Angeklagte Cr(___) wegen teilweise versuchter Untreue verurteilt und die Nebenstrafe der Verfallerklärung auch auf den Wert eines Darlehens in Höhe von 4.000,- DM erstreckt worden ist, obwohl es der Angeklagte Cr(___) bereits dem Angeklagten ████ zurückgezahlt hatte, b) der Angeklagte ███ zum Teil freigesprochen, wegen versuchter Untreue bestraft und gegen ihn die Nebenstrafe der Verfallerklärung wegen des dem Angeklagten Cr(___) gewährten Darlehens nicht ausgesprochen worden ist.

Die Angeklagten wenden sich gegen ihre Verurteilung. Sie beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung des sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel des Angeklagten Cr(___) hat zum überwiegenden Teil, die übrigen Revisionen haben vollen Erfolg.

A) Revision des Angeklagten Cr(___):

I. Verfahrensbeschwerden:

1.) Soweit mit Verfahrensrügen die Verurteilung wegen fortgesetzter, teilweise versuchter Untreue in Tateinheit mit fortgesetztem, teilweise versuchtem Betrug und die Verurteilungen wegen schwerer passiver Bestechung angegriffen werden, kann von einer Erörterung dieser Rügen abgesehen werden, weil insoweit die Sachbeschwerde durchgreift.

2.) Die zur B I (Fall der einfachen passiven Bestechung) erhobene Aufklärungsrüge ist offensichtlich unbegründet.

II. Sachbeschwerde:

1.) Fortgesetzte, teilweise versuchte Untreue in Tateinheit mit fortgesetztem, teilweise versuchtem Betrug des Angeklagten sieht die Strafkammer darin, dass er in seinen Vorlageberichten die getauschten Grundstücke als gleichwertig bezeichnet hat, obwohl sie nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. ██████ nicht gleichwertig waren. Durch die Behauptung der Wertgleichheit sollen die beratenden und beschließenden Organe der Stadt ███████ getäuscht und zum Abschluss der Tauschgeschäfte veranlasst worden sein.

a) Gegen den Maßstab, nach dem die Strafkammer die Wertgleichheit der Tauschgrundstücke ermittelt hat, bestehen durchgreifende Bedenken. Der Sachverständige, dem die Strafkammer gefolgt ist, ohne dass sie sich mit den Anknüpfungstatsachen und Folgerungen seines Gutachtens auseinandergesetzt hat (vgl. dazu BGHSt 7, 238), ging bei der Wertberechnung von den sog. reflektierten Stoppwerten aus. Die Staatsanwaltschaft wollte dagegen die Verkehrswerte des freien Grundstücksmarktes der Bewertung zugrunde legen, während der Angeklagte der Ansicht ist, dass es auf die Stoppwerte des Jahres 1936 ankomme. Die über die Berechtigung dieser Maßstäbe angestellten Erwägungen bewegen sich jedoch außerhalb des Tatbestandes. Der Angeklagte, der selbst keine Entscheidungsbefugnis hatte, kann Untreue und Betrug nur dadurch begangen haben, dass er bei den Grundstücksgeschäften mit dem Angeklagten ███ die Pflicht, die Vermögensinteressen der Stadt Duisburg wahrzunehmen, verletzte. Was er im Rahmen dieser Pflicht zu beachten hatte, ist aber eine Frage, die sich nicht beantworten lässt, ohne dass festgestellt wird, welche Gesichtspunkte nach den Richtlinien des Rates der Stadt bei vergleichbaren Tauschgeschäften beachtlich sein sollten oder sein durften. Aus der städtebaulichen Planung, der Lage auf dem Wohnungsmarkt, wie auch aus den Zielen ihrer Wirtschafts- und Sozialpolitik können sich für eine Gemeinde wesentliche Umstände der Bewertung ergeben. Sie können im Einzelfall so ausschlaggebend sein, dass demgegenüber der noch einen bestimmten Maßstab ermittelten Bodenwert in den Hintergrund tritt. Es hätte daher geprüft werden müssen, ob solche Umstände, auf die der Angeklagte sich berief, für die Stadt ██ ██ bei Grundstückstauschgeschäften eine Rolle spielten. Auf diese Prüfung zielten die Beweisanträge der Verteidigung über ähnliche Geschäfte, kommunalpolitische Interessen und die gleichmäßige Handhabung der Vorlagen durch den Angeklagten ab. Die Strafkammer hat zum Teil den Sinn dieser Beweisanträge und möglicherweise ihre rechtliche Bedeutsamkeit verkannt.

Auch wenn die Aufgabe des Angeklagten sich darauf beschränkte, den Bodenwert nach bestimmten Richtlinien zu prüfen, und wenn die Berücksichtigung von besonderen Umständen der genannten Art Sache des Rates der Stadt und seiner Ausschüsse war, kommt es – jedenfalls strafrechtlich – allein darauf an, welchen Bewertungsmaßstab der Angeklagte nach dem Willen dieser Organe anwenden sollte oder bei vergleichbaren Geschäften bisher unbeanstandet angewandt hat. Ob dieser mit den Preisvorschriften im Einklang stand, kann dahingestellt bleiben. Hier kommt es nur um die Frage, ob das Handeln des Angeklagten dem Willen des Treugebers entsprach. Das deutet die Strafkammer im Falle I B 35 selbst an. Sie weicht im Widerspruch zu ihren sonstigen Erwägungen über die Bewertungsgrundlagen von den objektiven Gesichtspunkten des Sachverständigen ab und berücksichtigt bloße Möglichkeiten der wirtschaftlichen Nutzung und Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte (S. 120 UA).

b) Die Feststellung dieses Bewertungsmaßstabes ermöglicht erst die Beurteilung, ob der Angeklagte Bewertungstatsachen vorsätzlich unbeachtet ließ, die von Gewicht waren, oder ob er entgegen seinen Vorstellungen im Zeitpunkt der Tat nunmehr Umstände als erheblich ausgab, auf die es, wie er wusste, nicht ankam. Wenn bei den vergleichbaren Geschäften die nach einem bestimmten Maßstab ermittelten Werte der getauschten Grundstücke sich deckten, spricht alles dafür, dass der Angeklagte diesen Maßstab auch als denjenigen ansah, dessen Anwendung die Treupflicht gegenüber der Stadt gebot. Die innere Tatseite kann kaum zweifelhaft sein, wenn die Tauschgeschäfte, um die es hier geht, mit diesem Bewertungsmaßstab nicht vereinbar sind. Keinesfalls aber dürfen Bewertungstatsachen berücksichtigt werden, die lediglich „den Beteiligten erkennbar waren“. Das hat die Strafkammer übersehen (vgl. S. 96, 120 UA). Rechtsfehlerhaft ist auch, dass von ihr Bewertungsgesichtspunkte, auf die der Angeklagte sich berufen hat, nur als ungeeignet für eine Wertminderung oder als vermeidbare Falscheinschätzungen zurückgewiesen worden sind. Für den inneren Tatbestand ist nicht entscheidend, was der Sachverständige von diesen Gesichtspunkten hält, sondern welche Vorstellungen der Angeklagte von ihnen und ihrer Bedeutung tatsächlich hatte. Sollte die Strafkammer der Auffassung gewesen sein, dass sich der innere Tatbestand schon aus der Vereinbarung über das Flächenverhältnis bei den Tauschgeschäften (vgl. S. 26 UA) ergebe, so konnte dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Die Vereinbarung spielte im Falle I B 2 a noch keine Rolle, weil sie erst bei Abschluss des Vertrags getroffen wurde. Auf ein Rechtsgeschäft, wie es im Falle I B geschlossen werden sollte, war sie von vornherein nicht anwendbar. Im Falle I 2 d wurde zugunsten der Stadt ███████ von ihr abgewichen.

c) Es ist zweifelhaft, ob die Wertangaben des Angeklagten ursächlich für die Entscheidung des Rates der Stadt waren. Die Urteilsgründe sind insoweit nicht frei von Widerspruch. Zwar wird im Rahmen der rechtlichen Würdigung davon ausgegangen, dass der für den Angeklagten zuständige Beigeordnete, die Mitglieder der Ausschüsse, die Grundstücksangelegenheiten berieten, und die Mitglieder des Rates gutgläubig auf die Wertangaben des Angeklagten vertrauten (S. 117 UA). Mit dieser „Feststellung“ ist aber der Vorgang selbständiger, von Angeklagten offensichtlich nicht beeinflusster, Ermittlung und Bewertung durch Planungs- und Grundstücksausschuss nicht vereinbar, der bei der Schilderung des Falles I B 2 a dargelegt wird (S. 28 UA). Noch weniger ist mit ihr in Einklang zu bringen, dass die Strafkammer bei der Wiedergabe und Würdigung von Zeugenaussagen nur den Ratsherren, die nicht Mitglieder der Kleinen Kommission oder des Grundstücksausschusses und auch aus anderen Gründen mit Grundstücksangelegenheiten nicht befasst waren, die Fähigkeit abspricht, sich über den Wert eines Grundstücks ein eigenes Urteil zu bilden (S. 100 UA). Waren die Mitglieder des Grundstücksausschusses und die Mitglieder der Kleinen Kommission mit der Bewertung von Grundstücken durchaus vertraut und hatte eine Verwaltungsvorlage lediglich die Bedeutung einer Diskussionsgrundlage (vgl. S. 99 UA), dann können täuschende Wertangaben des Angeklagten nur ursächlich gewesen sein, wenn nicht allein die Beratungsergebnisse der sachverständigen Ausschüsse, sondern auch diese Angaben die Entscheidung der Mehrheit des Rates der Stadt beeinflusst haben. Das ist von der Sachkunde einer Reihe von Ratsmitgliedern abgesehen schon deshalb fraglich, weil der Angeklagte ██████ den Ausschüssen und dem Rat der Stadt starken Einfluss hatte.

„Der Vorsitzende des Grundstücksausschusses, der sich infolge seiner jahrelangen Tätigkeit in diesem Ausschuss besondere Kenntnisse in Grundstücksfragen erworben hatte, befürwortete Grundstücksgeschäfte mit der Firma Gebr. ████ und den anderen von den Gebrüdern ████ ████████████ Unternehmen durchweg ohne Einschränkung“ (S. 11, 12, 13 UA). Bei dieser Sachlage gewann möglicherweise bei Grundstücks-Tauschgeschäften zwischen der Stadt ██████ und den Gebrüdern ████ die Stellungnahme des Angeklagten überhaupt nicht die Bedeutung eines Beweggrundes für die Entscheidung der Mehrheit der Ausschuss- und der Ratsmitglieder. Ist diese Möglichkeit nicht auszuschließen – die Entlassung einer „großen Anzahl“ von Ratsherren nach dem Bekanntwerden der Ergebnisse des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens (S. 100 UA) besagt dazu nichts schlichtweg Entscheidendes –, wird eine vollendete Tat des Angeklagten nicht in Betracht kommen. Täuschungen oder Täuschungsversuche des Angeklagten werden allerdings nicht dadurch ausgeschlossen, dass er lediglich die „Wertgleichheit“ der gegeneinander getauschten Grundstücke bestätigte. Das war nicht nur ein persönliches Werturteil, sondern eine auf Tatsachen bezogene und Tatsachen verkürzende Aussage. Sie umfasste überdies die Behauptung einer inneren Tatsache: Der Angeklagte gab an, er habe nach pflichtgemäßer Prüfung die Überzeugung von der Wertgleichheit gewonnen.

ad) Der Fall I B 3 gibt Anlass zu besonderer Erörterung. Die Strafkammer hat ihn als versuchte Untreue, tateinheitlich zusammentreffend mit versuchtem Betrug gewürdigt. Versuchte Untreue ist jedoch nicht strafbar. Versuchter Betrug kann weder darin liegen, dass der Angeklagte „erkennbare“ (S. 120 UA) besondere Möglichkeiten der wirtschaftlichen Nutzung außer Acht ließ, noch darin, dass für die Stadt ███ „keine Notwendigkeit“ (S. 120 UA) zur Veräußerung bestand.

e) Die Strafkammer hat zu Unrecht eine fortgesetzte Handlung des Angeklagten angenommen. Nichts spricht dafür, dass die Merkmale des Gesamtvorsatzes (vgl. BGHSt 4, 315) gegeben sind. Allerdings ist der Angeklagte durch die Annahme der Strafkammer nicht beschwert worden.

2.) Auch die Verurteilungen wegen schwerer passiver Bestechung können nicht aufrechterhalten werden. Der Tatbestand dieses Verbrechens wäre erfüllt, wenn der Angeklagte entweder Darlehen und Preisnachlass für bereits begangene, pflichtwidrige Amtshandlungen angenommen (gefordert) oder wenn er ausdrücklich oder stillschweigend erklärt hatte, dass er die Vorteile für die künftige Begehung pflichtwidriger, von ihm selbst in Aussicht gestellter oder ihm von den Vorteilsgebern angesonnener Amtshandlungen annehme (fordere). Es ist zweifelhaft, ob der Angeklagte den Tatbestand (in der einen oder anderen Begehungsform) verwirklichte.

a) Im Falle der Darlehensgewährung sind die Feststellungen unklar und lassen Unrechtsgehalt und Schuldumfang des Verhaltens des Angeklagten nicht eindeutig erkennen. Einerseits sagt das Urteil, das Darlehen habe den Angeklagten, wie ihm bekannt gewesen und worauf er eingegangen sei, veranlassen sollen, das Vertragsangebot der Frau Wen████████ in den Geschäftsgang zu bringen und die Annahme des Angebots zu fördern (S. 67, 109/110 UA). An anderer Stelle nimmt das Urteil an, die Gewährung des Darlehens sei auch eine Gegenleistung dafür gewesen, dass der Angeklagte bei den Tauschgeschäften der Fälle 2 a bis d die Organe der Stadt über den Wert der Austauschgrundstücke irregeführt habe (S. 125 UA). Die rechtlichen Folgen dieser Unklarheit können dahingestellt bleiben. Durchgreifende Bedenken gegen die Verurteilung ergeben sich jedenfalls daraus, dass es fraglich ist, ob der Angeklagte tatsächlich Pflichtwidrigkeiten begangen hatte, und ob die Handlungen, zu deren künftiger Vornahme er sich bereit erklärt haben soll, als pflichtwidrig zu beanstanden sind.

Die Annahme der Strafkammer, dass der Angeklagte die Organe der Stadt über den Wert der ausgetauschten Grundstücke vorsätzlich irregeführt habe, ist aus den unter A II 1 b bis e dargelegten Gründen zweifelhaft und bedarf der Prüfung in neuer Verhandlung und Entscheidung.

Der Ansicht des Landgerichts, dass der Angeklagte das Vertragsangebot der Frau ████████ nicht in den Geschäftsgang bringen durfte, diese Handlung also Gegenstand einer Unrechtsvereinbarung (oder Unrechtsofferte) sein konnte, kann nicht gefolgt werden. Nachdem das Angebot von Frau Wen████████ unterzeichnet war, hatte der Angeklagte die Pflicht, es den zuständigen Organen zur Entscheidung vorzulegen. Er selbst hatte keine Entscheidungsbefugnis.

Dass er das Angebot durch bewusst unwahre, verschleiernde oder aus sonstigen Gründen als pflichtwidrig zu beanstandende Behauptungen förderte oder zu einer solchen Förderung sich bereit erklärte, ist den bisherigen Feststellungen nicht zu entnehmen (vgl. dazu auch A II 1 d). Es ist auch nichts dafür dargetan, dass der Angeklagte die Organe der Stadt nicht über Umstände aufklärte, die er als wesentlich für die Entscheidung erkannte, oder dass er das Unterlassen der Aufklärung über solche Umstände zusagte.

b) Im Falle des Preisnachlasses ist ebenfalls unklar, weshalb der Angeklagte pflichtwidrig gehandelt haben soll oder zur Begehung welcher Pflichtwidrigkeiten er sich bereit erklärte. Durch den Grundstücksverkauf wurde die Stadt ███████ nicht an ihrem Vermögen geschädigt (S. 112 UA). Er wurde in einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang vorgenommen. Ob verkauft werden sollte, obwohl die Stadt bestrebt war, Grundstücke lediglich zu tauschen, hatten die Ausschüsse und der Rat zu entscheiden. Darauf wies der Angeklagte hin (S. 70 UA). Seine Sache war es, auch Kaufangebote entgegenzunehmen, „verwaltungsmäßig“ zu bearbeiten und vorzulegen. Es war ihm nicht untersagt, sie zu befürworten. Er begründete seine Stellungnahme mit vertretbaren Erwägungen. Pflichtwidrig und Gegenstand einer Unrechtsvereinbarung könnte allerdings der Vermerk des Angeklagten über die mangelnde Bebaubarkeit des Grundstücks gewesen sein. Ob der Angeklagte mit diesem Vermerk die Unwahrheit sagen wollte, ist jedoch eine noch offene Frage. Auch eine im Baugebiet liegende Fläche kann nicht bebaubar sein. Beide Qualifikationen schließen einander nicht aus. Tatsächlich war die Bebauung nicht einfach und ist erst „in neuester Zeit“ durchgeführt worden (S. 73 UA).

c) Die Nebenstrafe der Verfallerklärung ist gegen den Täter zu richten, der das Begünstigungsmittel oder dessen Wert in Händen hat, wenn und solange er strafbar ist. Sie hätte im Falle der Darlehensgewährung also nicht den Beschwerdeführer treffen dürfen, sondern sich gegen den Angeklagten █████ richten müssen.

3.) Der Schuldspruch wegen einfacher passiver Bestechung ist nicht zu beanstanden. Die Strafkammer hat festgestellt, dass dem Angeklagten die Schiffsreise von der „RO- und ███████ AG“ als Ausdruck des Dankes für von ihm in einer bestimmten Grundstücksangelegenheit vorgenommene Amtshandlungen, insbesondere für seine Bemühungen um Beschleunigung, gewährt und bezahlt wurde und dass der Angeklagte dies wusste.

Die Feststellungen der Strafkammer tragen den Schuldspruch. Zwar hat der Angeklagte durch seine Bemühungen keine Pflichtwidrigkeiten begangen (vgl. BGHSt 16, 37), aber er hat seine in der Grundstücksangelegenheit vorgenommenen Amtshandlungen käuflich gemacht und damit den Tatbestand des § 331 StGB erfüllt.

Zu Unrecht meint die Revision, es sei der Grundsatz „in dubio pro reo“ verletzt worden. Er gebietet nicht, von mehreren Möglichkeiten stets die dem Angeklagten günstigste als erwiesen anzusehen. Das Gericht entscheidet in freier Beweiswürdigung darüber, was nach seiner Überzeugung erwiesen ist (§ 261 StPO). Nur wenn das Gericht eine Überzeugung nicht zu erlangen vermag, also Zweifel bestehen bleiben, ist von der dem Angeklagten günstigsten Möglichkeit auszugehen. Da die Strafkammer die Überzeugung gewonnen hat, dass der Angeklagte sich um die Genehmigung der Schiffsreise durch seinen Dienstvorgesetzten nicht bemühte, ist für die Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ kein Raum.

Der Strafausspruch musste aufgehoben werden. Es ist möglich, dass er in Art und Höhe durch die Verurteilung in den Fällen, über die neu zu entscheiden ist, beeinflusst wurde. Auch lässt sich nicht ausschließen, dass die Strafkammer die Möglichkeit, unmittelbar nach § 351 StGB und nicht nur mittelbar über § 27 b StGB eine Geldstrafe zu verhängen, übersehen hat.

4.) Soweit die Revision den Schuldspruch wegen Falschbeurkundung im Amte beanstandet, ist sie offensichtlich unbegründet. Jedoch war auch in diesem Falle der Strafausspruch aufzuheben. Er kann durch die Verurteilungen, die keinen Bestand haben, beeinflusst sein.

B) Revision des Angeklagten █████:

1.) Aus folgendem Sachverhalt ergibt sich nach Meinung der Revision der unbedingte Aufhebungsgrund des § 338 Nr. 5 StPO:

Am 22. März 1961, dem neunten Verhandlungstage, erlitt der Angeklagte während des Schlussvortrags seines Verteidigers Dr. █████ einen Kreislaufkollaps. Er wurde vom Amtsarzt untersucht, der seine Verhandlungsunfähigkeit feststellte. Der Vorsitzende gab das Untersuchungsergebnis bekannt. Dr. Sch█████, der zweite Verteidiger des Angeklagten, beantragte, seinen Mandanten, der sich bereits entfernt hatte, von der weiteren Anwesenheit zu befreien. Die Strafkammer erließ auf diesen Antrag folgenden Beschluss:

„Die Verhandlung soll ohne Anwesenheit des Angeklagten Cr(___) bis zum Schlusswort der Angeklagten fortgesetzt werden, da das Gericht seine weitere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtet.“

Nach der Verkündung dieser Entscheidung führte Dr. █████ seinen Schlussvortrag zu Ende. Dann sprachen Dr. ███████ und der Verteidiger des Angeklagten █████. Der Staatsanwalt erwiderte jeweils im Anschluss an die einzelnen Schlussvorträge. Am 24. März 1961 wurde die Verhandlung mit den letzten Worten der Angeklagten fortgesetzt. Von diesem Termin war der Beschwerdeführer telefonisch unterrichtet worden. Er erschien auch, erklärte, dass er sich den Ausführungen seiner Verteidiger anschließe, und entfernte sich vor der Urteilsverkündung.

Die Ansicht der Revision trifft zu.

Die Strafprozessordnung verlangt grundsätzlich die Anwesenheit des Angeklagten (§ 230 Abs. 1 StPO). Nur in bestimmten Fällen lässt sie Ausnahmen zu. Liegt ein solcher Fall nicht vor, so bildet die Abwesenheit des Angeklagten während eines Teils der Hauptverhandlung einen unbedingten Revisionsgrund, der dazu nötigt, das angefochtene Urteil aufzuheben (BGHSt 3, 187, 189). Dem abwesenden steht der verhandlungsunfähige Angeklagte gleich (BGHSt 2, 300, 305); denn derjenige Angeklagte, der einer Hauptverhandlung nach seiner physischen oder psychischen Beschaffenheit nicht folgen kann, vermag weder zur Wahrheitsfindung beizutragen noch seine Rechte auf Gehör und Verteidigung wahrzunehmen. Am 22. März 1961 durfte daher nach Eintritt der Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten gegen ihn nicht weiter verhandelt werden. Dahingestellt bleiben kann, ob der Angeklagte am 24. März verhandlungsfähig war und welche Folgerungen daraus zu ziehen sind, dass er sich an diesem Tage vor der Urteilsverkündung wieder entfernte.

Ein Ausnahmefall, der die Weiterverhandlung ohne den Angeklagten gestattet hätte, war nicht gegeben.

Die Bestimmung des § 231 Abs. 2 StPO, die offenbar von der Strafkammer nach dem Wortlaut ihres Beschlusses als anwendbar angesehen worden ist, erlaubt ein Weiterverhandeln nur, wenn der Angeklagte seine Pflicht zum Verbleiben vorsätzlich verletzt oder seine Verhandlungsfähigkeit vorsätzlich beseitigt und dadurch dem Gang der Rechtspflege entgegentritt (BGHSt 16, 178, 183). Das hat der Beschwerdeführer nicht getan.

§ 233 StPO ist schon deshalb nicht anwendbar, weil der Angeklagte keinen Entbindungsantrag gestellt hat.

Bei den Schlussvorträgen der Verteidiger und den Erwiderungen des Staatsanwalts handelte es sich auch nicht um unwesentliche Teile der Hauptverhandlung (vgl. dazu BGHSt 15, 263; 16, 178); denn ihnen hätte der Angeklagte möglicherweise wichtige Anhaltspunkte für sein Schlusswort entnehmen können.

Verzicht auf Anwesenheit oder Verhandlungsfähigkeit ist kein vom Gesetz anerkannter Ausnahmegrund (RGSt 42, 197). Die Frage, ob eine Verzichtserklärung in dem Antrag des Verteidigers lag, seinen Mandanten von der weiteren Anwesenheit zu befreien, kann daher offen bleiben.

2.) Da die auf § 338 Nr. 5 StPO gestützte Rüge durchgreift, muss das Urteil aufgehoben werden, soweit der Angeklagte █████ verurteilt worden ist. Es erübrigt sich, auf die weiteren Verfahrensrügen und auf die Sachbeschwerde einzugehen.

C) Revision des Angeklagten ███:

Die Verfahrensrügen können unerörtert bleiben, weil die Sachbeschwerde begründet ist. Sie führt aus den unter A II dargelegten Gesichtspunkten zur Aufhebung des Urteils, auch soweit es den Beschwerdeführer betrifft.

Es ist nicht festgestellt, dass er dem Angeklagten Cr(___) eine pflichtwidrige Amtshandlung angesonnen hat. Ging es dem Beschwerdeführer nur darum, ████████ zu einer wohlwollenden Sachbehandlung zu veranlassen oder für seine Tätigkeit zu belohnen, so hatte er sich nicht strafbar gemacht.

D) Revision der Staatsanwaltschaft:

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet, obgleich ihrer Ansicht, dass bei der Bewertung der getauschten Grundstücke und bei der Berechnung des der Stadt ███ entstandenen Schadens ohne weiteres von den Verkehrswerten des freien Grundstücksmarktes ausgegangen werden musste, nicht beigetreten werden kann (vgl. A II 1 a).

1.) Die Angeklagten ████████ und ███ durften nicht wegen versuchter Untreue bestraft werden (vgl. A II 2 a); die Nebenstrafe der Verfallerklärung hätte gegen den Angeklagten Cr(___) nicht ausgesprochen werden dürfen, soweit sie sich auf den Wert des Darlehens bezieht, sondern hätte sich insoweit gegen den Angeklagten ████ richten müssen (vgl. A II 2 c).

2.) Die Erwägung der Strafkammer, dass der Angeklagte ███ in den Fällen I B b, c und d sich auf die Vorlegung von Tauschangeboten beschränkte und sonst „nichts weiter unternahm“ (S. 130/131 UA), rechtfertigt den Freispruch nicht.

Die Strafkammer hat ungeprüft gelassen, ob Gesichtspunkte, die in Fall I zur Annahme der Mittäterschaft der Angeklagten Cr(___) und ███ führten, nicht auch in den Fällen I 2 b, c und d zu beachten waren. Sie werden nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Angeklagte ███ in diesen Fällen nach außen hin weniger tat. Das ist nach den Feststellungen der einzige Unterschied. Ein Mittäter kann sich auf Vorbereitungshandlungen oder auf geistige Mitwirkung beschränken und den gesamten äußeren Tatbestand durch den Genossen verwirklichen lassen. Nur im Rahmen eines mittäterschaftlichen Tatplans ist es im Übrigen verständlich, dass der Angeklagte Cr(___) von vornherein den Entschluss gefasst haben soll, stückweise vollwertiges Bauland gegen weniger wertvolle, nicht bebauungsfähige Restflächen des Tellmannshofes zu vertauschen (S. 121 UA); denn ein solcher Entschluss konnte nur verwirklicht werden, wenn der Angeklagte ███ „mitspielte“, also stückweise Grund und Boden unter Vorspiegelung der Wertgleichheit zum Tausch anbot.

3.) Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet auch mit Recht, dass der Angeklagte ███ vom Vorwurf der Anstiftung zur Falschbeurkundung freigesprochen worden ist. Die Strafkammer hat den Freispruch mit der Erwägung begründet, dass gegen den Angeklagten ████ nichts vorgebracht worden sei, was ihn überführen könne (S. 108 UA). Diese Erwägung lässt die Feststellung unberücksichtigt, wonach der Angeklagte ███ den Angeklagten ████████ (durch die Äußerung: „Was, du Wurzelzwerg! Du willst dich wohl als Notar aufspielen?“) zur unrichtigen, die Falschbeurkundung nach sich ziehenden Sachbehandlung bewog (S. 61/62 UA).