Revision teilweise erfolgreich: Abgrenzung Versuch/Vollendung bei Drogeneinfuhr

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 700/84 in der Strafsache gegen ██ TO.", den Friseur Javad in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am ████ 1959 in ████ (Iran), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. März 1985 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8. Mai 1984 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig ist, b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die Liste der angewendeten Vorschriften wird hinsichtlich der Einziehung der Flugtickets um § 74 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB ergänzt.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Außerdem hat es sichergestellte „Gegenstände sowie Flugtickets“ eingezogen; insoweit hat es in der Liste der angewendeten Vorschriften § 33 BtMG angeführt. Die Revision des Angeklagten hat zum Teil Erfolg. Da auf die Sachrüge der Strafausspruch aufzuheben ist, kann die nicht weiterreichende Verfahrensrüge unerörtert bleiben.

Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte im Auftrag eines Iraners gegen Bezahlung eine Flugreise von Karachi/Pakistan über Frankfurt am Main mit Zielort Zürich/ Schweiz unternommen und dabei im Flugreisegepäck als Kurier für seinen Auftraggeber 1.425,3 g Heroinbase (Gehalt an reinem Heroin 940 g) sowie im Handgepäck für den Eigengebrauch 8,1 g und 26 g Heroinbase (Gehalt an reinem Heroin 5 und 15 g) mitgeführt. Kurz nach der Ankunft in Frankfurt am Main wurde das Rauschgift entdeckt und der Angeklagte festgenommen.

Die Feststellungen des angefochtenen Urteils rechtfertigen hinsichtlich des Mitführens von Heroin im Flugreisegepäck nicht die Beurteilung als versuchte Einfuhr. Sie ergeben zwar, dass dem Angeklagten während des Zwischenaufenthalts in Frankfurt am Main dieses Heroin nicht tatsächlich zur Verfügung stand, dass also insoweit keine vollendete Einfuhr vorliegen kann. Die Annahme des Versuchs der unerlaubten Einfuhr setzt aber voraus, dass der Angeklagte mit einer solchen Verfügungsmöglichkeit gerechnet und sie billigend in Kauf genommen hat. Dazu verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Nach der Überzeugung des Senats lassen sich dahingehende Feststellungen auch in einer neuen Hauptverhandlung nicht mehr nachholen. Damit ist die Tat insoweit nur als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, in dem die versuchte Durchfuhr als dessen Teilakt enthalten ist, zu beurteilen.

Die vom Angeklagten im Handgepäck mitgeführten 34,1 g Heroinbase mit einem Gehalt von 20 g reinem Heroin sind eine nicht geringe Menge (BGHSt 32, 162) und standen dem Angeklagten im Inland tatsächlich zur Verfügung. Hinsichtlich dieser Menge liegt – tateinheitlich mit dem Handeltreiben bezüglich der anderen Menge begangene – vollendete Einfuhr gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG vor. Insoweit geben die Urteilsfeststellungen auch zur subjektiven Tatseite keinen Anlass zu Bedenken. Die Strafkammer hat diesen Sachverhalt entweder außer Betracht gelassen oder ebenfalls nur als versuchte Einfuhr gewertet.

Der Senat ändert den Schuldspruch von sich aus. Das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO steht der Annahme der vollendeten unerlaubten Einfuhr nicht entgegen; dieses schließt nur eine Verschärfung der Rechtsfolgen aus. Auch § 265 StPO hindert die Änderung nicht. In der Anklageschrift war dem Angeklagten hinsichtlich des gesamten mitgeführten Heroins vollendete Einfuhr in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben zur Last gelegt worden. Gegenüber dem neuen Vorwurf, dass tateinheitlich – nur das im Handgepäck enthaltene Heroin eingeführt und nur mit dem im Flugreisegepäck beförderten Heroin Handel getrieben wurde, hätte sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

Der Strafausspruch war aufzuheben. Die Strafkammer hat im angefochtenen Urteil die Strafe dem § 30 Abs. 1 BtMG entnommen, weil sie zu einer Prüfung, ob der gemilderte Strafrahmen des § 30 Abs. 2 BtMG anzuwenden sei, keinen Anlass gesehen hat. Dabei hat sie rechtsirrig das Mitführen von 1.425,3 g Heroinbase (mit einem Gehalt von 940 g reinem Heroin) im Flugreisegepäck auch unter den Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG (in Verbindung mit § 23 StGB) subsumiert. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Strafe auf der Grundlage des geänderten Schuldspruchs geringer ausgefallen wäre.

Die Einziehungsanordnung bleibt bestehen. Soweit sie die Flugtickets betrifft, beruht sie ersichtlich nicht auf dem Fehler, dass das Gericht hinsichtlich aller eingezogenen Gegenstände nur (in der Liste der angewendeten Vorschriften) § 33 BtMG, nicht aber die für die Flugtickets maßgebliche (in der Anklageschrift und im Eröffnungsbeschluss ausdrücklich genannte) Rechtsgrundlage des § 74 StGB angeführt hat.

RiBGH Dr. Miller ist Meyer Maier infolge urlaubsbedingter Ortsabwesenheit an der Unterschriftsleistung gehindert.