Revision: Schuldspruch neu gefasst, Verfallanordnung aufgehoben (Betäubungsmittel)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 700/78 in der Strafsache gegen den Metallwerker Georg Kingsley █████ aus F███, ███ geboren am ████ 1941 in █████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 28. März 1979 gemäß § 349 Abs. 2 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 26. Juni 1978

1. im Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte des Erwerbs und der Abgabe von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig ist,

2. in der Verfallanordnung mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Liste der angewendeten Strafvorschriften wird wie folgt neu gefasst: § 11 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nrn. 4, 5, Abs. 6 BetMG, §§ 21, 49, 52, 74 StGB.

Die Verfahrensbeschwerde genügt schon nicht den Zulässigkeitsvoraussetzungen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Im Wesentlichen bleibt auch die (allgemeine) Sachrüge ohne Erfolg. Soweit sie sich gegen den Schuldspruch und den Strafausspruch sowie die Einziehungsanordnung richtet, hat sich bei der Nachprüfung des Urteils kein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Aus den in BGHSt 23, 254; 25, 290; 27, 287 sowie in den Beschlüssen des Bundesgerichtshofs vom 4. Dezember 1974 – 2 StR 583/74 – und vom 30. Juni 1976 – 2 StR 256/76 – dargelegten Gründen sind jedoch der Schuldspruch und die Liste der angewendeten Strafvorschriften neu zu fassen.

Ferner muss die Verfallanordnung aufgehoben werden. Die Strafkammer hat drei 100-DM-Scheine sowie weitere DM 6.531,–, die bei der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten sichergestellt worden waren, für verfallen erklärt. Die 300,– DM hatte er am 4. März 1977 unmittelbar vor seiner Festnahme als Preis für von ihm verkauftes Heroin erhalten. Das andere Geld stammte nach der Überzeugung des Landgerichts ebenfalls aus Heroingeschäften.

Von der Strafkammer ist verkannt worden, dass die Maßnahme des Verfalls nur dazu dient, dem Täter den durch eine rechtswidrige Tat erlangten Vermögensvorteil zu entziehen. Lediglich der Gewinn soll abgeschöpft werden. Deshalb müssen von dem erzielten Erlös die dem Angeklagten entstandenen Unkosten abgezogen werden, so der Preis, den er an seinen Lieferanten gezahlt hat, ferner Einfuhrumsatzsteuer, sofern er solche aus dem betreffenden Geschäft schuldet (vgl. BGH, Beschluss vom 16. August 1978 – 3 StR 288/78 –). Bei den 300,– DM handelte es sich aber um den gesamten Kaufpreis. Ob gegen die Anordnung des Verfalls des anderen Geldbetrages von DM 6.531,– keine derartigen rechtlichen Bedenken bestehen, lässt sich auf der Grundlage des angefochtenen Urteils mangels der erforderlichen Feststellungen hierzu nicht nachprüfen. Die Verfallanordnung unterliegt deshalb in vollem Umfang der Aufhebung.

Bei der erneuten Entscheidung wird durch das Landgericht zu berücksichtigen sein, dass allein diejenigen Vermögensvorteile (in dem dargelegten Sinn) für verfallen erklärt werden dürfen, die durch eine von der Anklage umfasste und vom Tatrichter festgestellte Tat erlangt worden sind.

Außer der Maßnahme des Verfalls könnte die – im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters liegende – Anordnung der Wertersatzeinziehung nach § 74c StGB in Betracht kommen. Diese Vorschrift ist nicht auf die Fälle des § 74 Abs. 1 StGB beschränkt. Sie gilt, sofern die in ihr aufgestellten Voraussetzungen gegeben sind, für alle strafrechtlichen Einziehungsfälle. Die Wertersatzeinziehung tritt an die Stelle der nach § 11 Abs. 6 BetMG zulässigen Einziehung des Betäubungsmittels, wenn diese Maßnahme nicht mehr möglich ist, weil der Käufer oder ein anderer die Droge inzwischen verbraucht hat oder ihr jetziger Besitzer nicht ermittelt werden kann (vgl. BGHSt 8, 98). Für die Zulässigkeit einer solchen Wertersatzeinziehung gilt allerdings – wie bei der Maßnahme des Verfalls –, dass der Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz, der die Einziehung des Rauschmittels gerechtfertigt hatte, Gegenstand der Anklage war und vom Tatrichter nachgewiesen worden ist. Ferner darf bei der Festsetzung der Höhe des Wertersatzes der Preis, der unter gewöhnlichen Umständen im Inland für Betäubungs-

mittel gleicher Art, Güte und Menge erzielbar ist, nicht überschritten werden (vgl. BGHSt 4, 13 f.), selbst dann nicht, wenn der Täter aus besonderen Gründen einen höheren Erlös erzielt hat. In einem derartigen Sonderfall ist der den gewöhnlichen Preis übersteigende Gewinn im Wege einer Verfallanordnung abzuschöpfen, soweit er sich nicht durch Gegenansprüche oder aus sonstigen Gründen verringert. Stets muss indes darauf geachtet werden, dass bei gleichzeitiger Anordnung von Verfall und Ersatzeinziehung ein und derselbe Betrag nicht doppelt erfasst wird. Dies wäre mit dem Sinn der Maßnahme des Verfalls nicht vereinbar (vgl. BGHSt 5, 155, 162 f.; 5, 352, 354).

Schließlich ist zu beachten, dass die Anordnung der Einziehung des Wertersatzes lediglich das Entstehen eines Zahlungsanspruchs des Staates gegen den Angeklagten zur Folge hat. Durch sie darf also nicht das beim Angeklagten sichergestellte Geld „eingezogen“ und damit in das Eigentum des Staates übergeführt werden. Auf dieses Geld kann – wie auf sonstige pfändbare Gegenstände – erst bei der Vollstreckung des Zahlungsanspruchs (§ 459 Abs. 2 StPO) zurückgegriffen werden.