Revision: Bewertungseinheit vs. mehrere Taten bei Handeltreiben mit Betäubungsmitteln; Verfall statt Einziehung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 69/92 vom 6. März 1992 in der Strafsache gegen ████████ a.O. ███, geboren am ██ 1953 in ██ (Jugoslawien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. März 1992 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14. August 1991 dahin geändert, a) dass der Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt wird sowie b) dass an die Stelle der Einziehung eines Geldbetrages in Höhe von 2.850,-- DM die Anordnung des Verfalls eines Betrages von 1.150,-- DM tritt.

Die weitergehende Revision wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten (Einzelfreiheitsstrafen von vier Jahren sowie von drei Jahren und sechs Monaten) verurteilt. Außerdem hat es sichergestelltes Heroin sowie 2.850,-- DM eingezogen.

Die Verfahrensrüge des Angeklagten ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Sachrüge führt zu der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Änderung und ist im Übrigen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt:

„Die Überprüfung des Urteils aufgrund der allgemeinen Sachrüge ergibt zum Schuldspruch einen Rechtsfehler (nur) insoweit, als der Angeklagte wegen zweier Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt wurde. Das Urteil enthält dazu folgende Ausführungen:

„Die für die Annahme einer fortgesetzten Tat erforderliche Feststellung des Bestehens eines Gesamtvorsatzes konnte aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht getroffen werden. Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, er habe bei seiner Festnahme seinen einmal gefassten Tatentschluss zum Handeltreiben mit dem in seinem Keller versteckten Heroin aufgegeben und diesen erst nach seiner Freilassung und nachdem das zwischenzeitlich von seinen Auftraggebern aus dem Keller entfernte Heroin dort von diesen wieder eingelagert worden sei, neu gefasst. Diese Einlassung ist zwar nicht widerlegt, sie ist aber auch nicht bewiesen.

Da mithin Zweifel hinsichtlich des Inhalts des vom Angeklagten gefassten Tatentschlusses bestanden – da der Gesamtvorsatz nicht zu Gunsten des Täters unterstellt werden darf – waren zwei selbständige Handlungen anzunehmen.“

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat die Tatsache, dass die wiedergegebene Einlassung des Angeklagten nicht widerlegt, aber auch nicht bewiesen war, zu Unrecht nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt etwaigen Fortsetzungszusammenhangs gewürdigt. Traf die Einlassung des Angeklagten – was die Strafkammer für möglich erachtet hat – nicht zu, dann hätte dies bei dem im Übrigen festgestellten Sachverhalt zu der Annahme führen müssen, dass der Angeklagte die auch nach seiner ersten Verhaftung nicht entdeckte und sichergestellte Gesamtmenge Heroin, aus der sowohl die am 30. November 1990 als auch die am 12. Dezember 1990 verkauften Teilmengen stammten, zum Zwecke gewinnbringender Weiterveräußerung bereitgehalten und schon dadurch den Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf diese Gesamtmenge erfüllt hatte. Zu dieser Tat gehörten als unselbständige Teilakte dann aber auch alle späteren Veräußerungsakte, soweit sie dasselbe Heroin, also ein und denselben Güterumsatz betrafen. Damit wäre bei dem vom Landgericht zwar nicht für erwiesen, aber für möglich erachteten Sachverhalt nur eine Tat im Sinne einer Bewertungseinheit (vgl. BGHSt 30, 28 ff.), nicht aber im Sinne der fortgesetzten Handlung gegeben. Nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ ist für die Konkurrenzfrage deshalb von dieser dem Angeklagten günstigeren Sachverhaltsgestaltung auszugehen. Dieser Grundsatz greift – wie vom Landgericht zutreffend betont – nicht für die Feststellung des Gesamtvorsatzes ein, ist im Übrigen nämlich soweit es um die Frage des rechtlichen Zusammentreffens mehrerer Handlungen unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten geht, aber sehr wohl zu beachten.

Die erforderliche Schuldspruchänderung kann der Senat selbst vornehmen. Die Vorschrift des § 265 StPO steht nicht entgegen, da nicht zu ersehen ist, wie sich der Angeklagte gegen den Vorwurf nur einer Tat anders hätte verteidigen können als gegen den Vorwurf, zwei selbständige Taten begangen zu haben. Die Änderung nötigt im vorliegenden Fall ausnahmsweise nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. Denn die Würdigung auf UA S. 9 ergibt, dass die Strafkammer trotz der (rechtlichen) Annahme zweier Taten bei der Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe das Geschehen von seinem Gesamtbild her tatsächlich als eine Tat gesehen und bewertet hat. Unter diesen Umständen gibt das Urteil selbst Aufschluss darüber, dass der Tatrichter bei zutreffender Bewertung des Geschehens auf Freiheitsstrafe in Höhe der von ihm verhängten Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.

Der Ausspruch über die Einziehung eines Geldbetrages in Höhe von 2.850,-- DM kann dagegen keinen Bestand haben. Der Erlös aus einem Rauschgiftgeschäft unterliegt nicht der Einziehung gemäß § 74 StGB. In Betracht kommt dagegen eine Verfallanordnung. Auch insoweit kann der Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen selbst abschließend entscheiden. Dem Angeklagten stand pro verkauftem Beutel und damit bei je 250,-- DM Einnahme (UA S. 4, 6) ein Gewinnanteil von 50,-- DM zu. Er hatte am 30. November 1990 mindestens 7 Beutel verkauft, also 350,-- DM Gewinn erzielt. Am 12. Dezember 1990 hatte er 4.030,-- DM bei sich, woraus sich ein Gewinnanteil von mindestens 800,-- DM errechnet. Dabei handelte es sich nach seinen eigenen Angaben um den Erlös aus Verkäufen in den letzten Tagen. Nach den Feststellungen kann nicht zweifelhaft sein, dass das Heroin aus der Gesamtmenge stammte, dessen Bereithalten zum Zwecke der Veräußerung – entweder von vornherein oder jedenfalls aufgrund erneuter Besitzerlangung nach der Entlassung aus der Haft – auch Gegenstand der Verurteilung wegen Handeltreibens ist. Damit ist die Voraussetzung erfüllt, dass allein solche Vermögensanteile für verfallen erklärt werden dürfen (vgl. BGHSt 28, 369), die durch eine von der Anklage umfasste und vom Tatrichter festgestellte Tat erlangt worden sind. Unkosten des Angeklagten sind nicht in Rechnung zu stellen, da nicht zu ersehen ist, wie solche – wenn er das Rauschgift im Auftrag eines anderen am selben Ort gegen eine Gewinnbeteiligung vertrieb – entstanden sein sollen. Handelte er aber – was ebenfalls als möglich in Betracht zu ziehen ist – auf eigene Rechnung, kann trotz der dann gegebenen Notwendigkeit, Aufwendungen (z. B. Beschaffungskosten) zu berücksichtigen, der vom Angeklagten genannte Betrag von 50,-- DM pro Beutel unbedenklich als Mindestgewinn gewertet werden.“

In Anbetracht der Geringfügigkeit des Teilerfolgs des Rechtsmittels ist es nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten Kosten zu belasten.

VRiBGH Dr. Jahnke Maier Theune (befindet sich im Urlaub und kann deshalb nicht mitunterschreiben)