Revision: Aufhebung der Verfallsanordnung wegen fehlerhafter Gewinnermittlung (§73 StGB)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 697/85 in der Strafsache gegen ███ den Leitenden Baudirektor Dr. Anton Rudolf aus █, geboren am ████████████ 1926 in ███ wegen Bestechlichkeit u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Januar 1986 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 14. Juni 1985 im Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben; insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit und wegen Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt; darüber hinaus hat es den Verfall eines Geldbetrages von 210.000 DM angeordnet.

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, ist, soweit sie den Schuldspruch und den Strafausspruch betrifft, im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Dagegen kann die Verfallsanordnung nicht bestehenbleiben.

Der Angeklagte hat selbstgemalte Bilder an Auftragnehmer des Staatsbauamtes verkauft und damit beträchtliche Erlöse erzielt. Die Wirtschaftsstrafkammer ist bei der Berechnung des Verfallsbetrages jeweils vom gezahlten Kaufpreis (regelmäßig 2.000 DM je Bild) ausgegangen und hat hiervon lediglich die Materialaufwendungen des Angeklagten (20 DM je Bild) abgesetzt.

Dieser Teil ihrer Berechnung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Gegenstand der Verfallsanordnung ist nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB der aus der Tat erlangte Vermögensvorteil (Gewinn). Der Gewinn darf aber bei dem Verkauf geldwerter Sachen nicht mit dem Verkaufserlös gleichgesetzt werden. So ist anerkannt, dass bei dem Verkaufserlös aus der Veräußerung von Betäubungsmitteln der Preis in Abzug zu bringen ist, den der Verkäufer seinerseits an seinen Lieferanten gezahlt hat (BGHSt 28, 369). Entsprechendes gilt für den Erlös aus dem Verkauf selbst hergestellter Sachen, sofern diese einen Geldwert besitzen. Vom Verkaufserlös muss jeweils der Geldwert der Gegenleistung abgezogen werden. Dieser Geldwert lässt sich im vorliegenden Falle danach bestimmen, welcher Betrag vom Angeklagten aufzuwenden gewesen wäre, wenn er Bilder der von ihm angefertigten Art, statt sie selbst herzustellen, seinerseits käuflich erworben hätte.

Da es insoweit darauf ankommt, ob die Bilder einen Marktwert besaßen und wie hoch dieser gegebenenfalls war, hatte die Wirtschaftsstrafkammer auch den auf die Ermittlung dieses Werts zielenden Beweisantrag nicht mit der Begründung ablehnen dürfen, die hierzu aufgestellte Behauptung des Angeklagten sei für die Entscheidung ohne Bedeutung. Dies trifft – auf der Grundlage der richtigen Rechtsanschauung für die Entscheidung über die Höhe des Verfallsbetrages nicht zu. Insoweit erweist sich auch die vom Angeklagten erhobene Verfahrensrüge als begründet.

Dass die Wirtschaftsstrafkammer den Gewinn nicht um die Einkommensteuer gekürzt hat, ist nicht zu beanstanden (BGHSt 30, 314). Auch bestehen keine Bedenken gegen ihr weiteres Verfahren zur Berechnung des Verfallsbetrages, insbesondere die Hinzurechnung von Zinsen als Nutzungen (§ 73 Abs. 2 StGB).

Die neu entscheidende Wirtschaftsstrafkammer wird daher lediglich erforderlichenfalls unter Zuziehung eines Sachverständigen aufklären müssen, ob die vom Angeklagten verkauften Bilder einen Marktwert hatten und wie hoch dieser gegebenenfalls war. Der Unterschiedsbetrag zwischen Verkaufserlös und Marktwert stellt sich dann als der vom Angeklagten erlangte Vermögensvorteil dar. Die Materialaufwendungen sind in solchem Fall nicht in Anschlag zu bringen.

Der so ermittelte Betrag kann dann als Ausgangspunkt für jene Berechnungen dienen, die – wie ausgeführt – bereits im angefochtenen Urteil ohne Rechtsfehler angestellt worden sind.