BGH: Teilaufhebungen wegen fehlerhafter Gesamtstrafenbildung und fehlender Freisprüche

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 69/70 in der Strafsache gegen

1. den Vertreter Heinz-Josef aus ███ █████, geboren am █████ ███████ 1943 in ████████████,

2. den Dreher Guy aus ███████, geboren am ██ ███ 1946 in ███,

3. den Laborinstallateur Jürgen-Eduard aus ███████, geboren am ████ ████ 1940 in ████,

wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Juli 1970 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten W. wird das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 19. März 1969, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

II. Auf die Revision des Angeklagten P. wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft,

1. dahin ergänzt, dass der Angeklagte vom Vorwurf des Diebstahls im Fall 21 der Anklage freigesprochen wird,

2. im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Soweit der Angeklagte freigesprochen ist, werden die Kosten des Verfahrens und die ausscheidbaren notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse auferlegt. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die sonstigen Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

III. Auf die Revision des Angeklagten D. wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, dahin ergänzt, dass der Angeklagte vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Fall 22 der Anklage freigesprochen wird. Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die ausscheidbaren notwendigen Auslagen des Angeklagten. Ferner werden im Schuldspruch die Worte „Verbrechen nach den §§ 243 Abs. 1 Nr. 2, 47, 73 StGB“ gestrichen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Jedoch ist der Angeklagte statt zu Gefängnis zu Freiheitsstrafe verurteilt. Die Kosten des Rechtsmittels fallen, soweit über sie vorstehend nicht anders entschieden ist, dem Angeklagten zur Last.

IV. Die Mitangeklagten █████████ ████████ ███ ███████ und ███ sind statt zu Gefängnis zu Freiheitsstrafe verurteilt.

I. Revision des Angeklagten W. Das Landgericht hat diesen Angeklagten wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls „unter Einbeziehung der durch Beschluss der 1. großen Strafkammer des Landgerichts Koblenz vom 30. Dezember 1968 – 12 Kis 6/67 (163/67 (1)) – verhängten Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr“ zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die hiergegen vom Angeklagten eingelegte, auf Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Revision richtet sich nach der wirksam erfolgten Beschränkung nur gegen den Strafausspruch. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. Der Ausspruch über die Gesamtstrafenbildung ist aufzuheben. Mit der verhängten Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis hat das Landgericht die ihm durch § 79 StGB aF (dem seit dem Inkrafttreten des 1. StrRG der § 76 StGB nF entspricht) gesetzte Schranke überschritten. Wie vom Bundesgerichtshof bereits in BGHSt 15, 164 ff. in Anlehnung an die Rechtsprechung des Reichsgerichts ausgesprochen worden ist, darf die nach dieser Vorschrift zu bildende Gesamtstrafe die Summe der früher erkannten Gesamtstrafe und der in dem angefochtenen Urteil verhängten Einzelstrafe nicht übersteigen. Sonst hätte der Angeklagte in den betreffenden Fällen bei Nichtanwendung des § 79 StGB aF weniger zu verbüßen als bei dessen Anwendung. Das würde aber dem Grundgedanken dieser – zu seinen Gunsten geschaffenen Vorschrift – widersprechen. Unter Zugrundelegung jener Grundsätze hätte der Angeklagte, da die Gesamtstrafe der einbezogenen Einzelstrafen ein Jahr und die nunmehr zusätzlich verhängte Einzelstrafe zehn Monate beträgt, im Höchstfall zu einer neuen Gesamtstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt werden dürfen. Die Sache muss deshalb zur neuen Gesamtstrafenbildung zurückverwiesen werden. Vom Landgericht wird zu berücksichtigen sein, dass nicht die Gesamtstrafe (als solche) aus dem Beschluss des Landgerichts in Koblenz vom 30. Dezember 1968 – 12 Kis 6/67 (163/67 (1)) – einzubeziehen ist. Vielmehr muss nach deren Auflösung die neue Gesamtstrafe aus den jener Gesamtstrafe zugrunde liegenden Einzelstrafen und der im vorliegenden Verfahren festgesetzten Einzelstrafe gebildet werden. Nur dann ist es auch zutreffend, im Urteil den Wegfall der Gesamtstrafe aus dem anderen Verfahren zum Ausdruck zu bringen. Die weitergehende Revision ist offensichtlich unbegründet. Jedoch muss die im vorliegenden Verfahren verhängte Einzelstrafe dahin umgestellt werden, dass der Angeklagte statt zu Gefängnis zu Freiheitsstrafe verurteilt ist.

II. Revision des Angeklagten P. Dieser Angeklagte ist wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls in zwei Fällen und wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtgefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt worden. Die Vollstreckung dieser Strafe hat die Strafkammer zur Bewährung ausgesetzt. Das auf Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Rechtsmittel greift teilweise durch. Soweit es sich gegen den Schuldspruch richtet, ist es offensichtlich unbegründet. Die Urteilsformel muss jedoch gemäß § 354 Abs. 1 StPO dahin ergänzt werden, dass der Angeklagte vom Vorwurf des Diebstahls im Fall 21 der Anklage freigesprochen wird. Durch die Anklageschrift und den ihr entsprechenden Eröffnungsbeschluss waren dem Angeklagten drei selbständige Automatendiebstähle (Fälle 18, 19 und 21) zur Last gelegt worden. Das Landgericht hat ihn jedoch nur bezüglich der Fälle 18 und 19 für überführt angesehen. Es hätte ihn deshalb im Fall 21 freisprechen müssen. Dem steht nicht entgegen, dass es hinsichtlich der beiden anderen Fälle eine fortgesetzte Handlung angenommen hat (vgl. LM Nr. 7 zu § 260 StPO). Das Unterlassen des Freispruchs stellt eine Verletzung des sachlichen Rechts dar. Der Strafausspruch ist aufzuheben. Nach dem Inkrafttreten des 1. Strafrechtsreformgesetzes kann auf eine kurze Freiheitsstrafe nur noch unter besonderen Voraussetzungen (vgl. § 14 Abs. 1 StGB nF) erkannt werden. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Strafkammer auf Grund der neuen Rechtslage statt einer Freiheitsstrafe eine Geldstrafe verhängt hätte.

III. Revision des Angeklagten D. Gegen diesen Angeklagten hat die Strafkammer wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls auf eine Gefängnisstrafe von acht Monaten erkannt, ihm die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist von einem Jahr bestimmt. Seine Revision, mit der er Verletzung des formellen und sachlichen Rechts rügt, ist im Wesentlichen unbegründet. Die Verfahrensbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Ob in der Anordnung des Sichentfernens des Mitangeklagten W. während der Vernehmung des Beschwerdeführers zu Fall 26 der Anklageschrift angesichts der für diese Maßnahme gegebenen Begründung ein Verfahrensverstoß zu sehen ist, bedarf nicht der Entscheidung. Denn der Beschwerdeführer, der selbst während dieses Verhandlungsabschnitts anwesend war, kann sich auf einen solchen Verfahrensfehler nicht berufen, da er ihn nicht betrifft (vgl. RGSt 62, 260 f). Auch die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hin hat, von einer Ausnahme abgesehen, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Urteilsformel bedarf indes der Ergänzung, dass der Angeklagte vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Fall 22 der Anklageschrift freizusprechen ist. Das Landgericht hat zwar für erwiesen erachtet, dass vom Angeklagten der Motor aus dem in diesem Fall gestohlenen Pkw mit dem Motor seines eigenen Kraftfahrzeugs ausgetauscht worden ist, hat aber nicht zum Ausdruck gebracht, wie es diesen Sachverhalt, in dem die Anklage eine Urkundenfälschung sieht, rechtlich würdigt. Insbesondere ist von ihr über ihn nicht in der Urteilsformel entschieden worden. Nach dem festgestellten Sachverhalt scheidet eine Urkundenfälschung aus. Denn durch den Austausch des Motors verliert ein Kraftfahrzeug nicht seine Identität (vgl. BGHSt 16, 94, 98 f). Da somit in diesem Fall ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freispruch zu erkennen ist, hat das Revisionsgericht gemäß § 354 Abs. 1 StPO diese Entscheidung selbst getroffen. Die sonstigen Änderungen gründen sich auf das 1. Strafrechtsreformgesetz.

IV. Die Umstellung der gegen die Mitangeklagten ████ ███████ ███ █████ und ███ verhängten Gefängnisstrafen auf Freiheitsstrafe beruht auf Art. 95 Abs. 3 Satz 3 des 1. StrRG.