Strafausspruch aufgehoben: Fehlende Berücksichtigung strafmildernder Umstände bei Heroinbesitz

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den Schneider Yusuf Kenan K. –o2—–9 aus FC, █████ geboren am ███ 1955 in ███████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen unerlaubten Besitzes von Heroin

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Februar 1982 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18. Mai 1981 im Strafaussprach mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.

Mit seiner Revision rügt er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht ist aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 2. Dezember 1981 hierzu dargelegten Erwägungen unbegründet.

Auch die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler aufgedeckt.

Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer hat zum Ausdruck gebracht, dass schon allein deswegen, weil der Angeklagte 150 Gramm reines Heroin und damit eine im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG nicht geringe Menge besessen hatte, die Strafe dem Rahmen dieser Vorschrift „zu entnehmen war“ (UA S. 6). Die für den Angeklagten sprechenden Umstände hat sie nicht schon bei der Wahl des Strafrahmens, sondern erst danach bei der konkreten Strafbemessung berücksichtigt. Das war im vorliegenden Fall fehlerhaft.

Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte auf Grund ungünstiger, noch nachwirkender Lebensumstände drogenabhängig geworden. In dem dadurch bedingten Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit hat er in der Erwartung, 10 Gramm Heroin zur Befriedigung seiner Sucht zu erhalten, von einem Landsmann 50 Gramm 20%igen Heroins zur Aufbewahrung in seiner Wohnung bis zum folgenden Tag übernommen, dem Landsmann gestattet, das Heroingemisch in seiner Wohnung auf die dreifache Menge zu strecken, und von dem gestreckten Gemisch insgesamt 7,3 Gramm für sich erhalten bzw. genommen. Die Strafkammer hat dem Angeklagten zudem zugutegehalten, dass er ein über die Ermittlungsergebnisse hinausgehendes – unter anderem zur Bestimmung des Heroinanteils führendes – umfassendes Geständnis abgelegt hat und therapiewillig ist. Alle diese Umstände hätte die Strafkammer schon bei der Auswahl des Strafrahmens in ihre Erwägungen einbeziehen müssen. Sie drängten die Prüfung auf, ob nicht trotz Vorliegens des in einem Regelbeispiel des § 11 Abs. 4 BtMG umschriebenen Sachverhalts die Tat als Normalfall des § 11 Abs. 1 BtMG zu bewerten sei (BGH, Beschlüsse vom 7. Dezember 1977 – 3 StR 461/77 – und vom 20. Mai 1980 – 1 StR 168/80 –).

Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich die Unterlassung im Strafmaß zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. Damit war der Strafausspruch aufzuheben.