Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Anwendung von § 11 Abs. 4 BtMG

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den Arbeiter Ali Reza ██ in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren 1957 in Teheran (Iran), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Handeltreibens mit Heroin

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 23. Dezember 1981 gemäß §§ 45, 349 Abs. 2 bis 4 StPO

1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag vom 26. Mai/26. Juni 1981 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. Januar 1981 gewährt.

Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.

Der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12. Juni 1981 wird damit gegenstandslos.

Auf die Revision des Angeklagten wird 2. das vorbezeichnete Urteil im Strafaussprache mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Heroin zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und sichergestellte Heroinzubereitung eingezogen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision. Er beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat lediglich Erfolg, soweit es sich gegen den Strafausspruch richtet, im Übrigen ist es im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

II. 1. Die Tatsache, dass der Angeklagte sich erst nach „längerem Drängen“ des polizeilichen Lockspitzels bereit erklärte, diesem das Heroinversteck zu zeigen und bei der Übergabe an die vermeintlichen Käufer mitzuwirken, begründet im vorliegenden Falle weder ein Verfahrenshindernis noch ist es für den Schuldspruch bedeutsam.

Als der V-Mann der Polizei den Angeklagten auf eine Mitwirkung bei dem geplanten Rauschgiftgeschäft ansprach, war dieser zusammen mit seinem Geschäftspartner Ahmad M. bereits in dieses Rauschgiftgeschäft gleichsam verwickelt. Beide waren nämlich dabei gewesen, als ein anderer Iraner im Grüneburgpark in Frankfurt die etwa 300 g Heroinzubereitung vergraben hatte, welche nunmehr mit Hilfe des Angeklagten verkauft werden sollte. Unter diesen Umständen hat das provozierende Verhalten des polizeilichen Lockspitzels gegenüber dem Tatbeitrag des Angeklagten kein solches Gewicht erlangt, dass es ein Verfahrenshindernis begründen oder sich sonst auf den Schuldspruch auswirken könnte (vgl. BGH, Urteile vom 6. Februar 1981 – 1 StR 107/80 – NJW 1981, 1626 und vom 15. April 1980 – 2 StR 370/80 – NStZ 1980, 1761).

2. Die weiteren Verfahrensrügen sind nicht in der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO angebracht und deshalb unzulässig.

III. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Die Annahme eines besonders schweren Falles im Sinne von § 11 Abs. 4 BtMG hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht stützt diese Annahme offensichtlich auf das Vorliegen des Regelbeispiels gemäß § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG. Das reicht im vorliegenden Falle nicht aus. Liegt ein Regelbeispiel vor, so begründet das nur eine widerlegbare Vermutung für die Bejahung eines besonders schweren Falles. Diese entbindet den Tatrichter nicht von einer umfassenden Abwägung aller bedeutsamen tat- und täterbezogenen Umstände, wenn gewichtige für den Angeklagten sprechende Umstände vorhanden sind, die der Annahme eines besonders schweren Falles entgegenstehen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 1981 – 2 StR 542/81). Solche bedeutsamen Umstände sind hier gegeben. Sie liegen in der Verminderung der Schuldfähigkeit des Angeklagten sowie darin, dass er „fast noch einem Heranwachsenden gleichzustellen“ war und nicht von sich aus die Initiative zur Tat ergriffen hatte, sondern von einem polizeilichen Lockspitzel zur Tat gedrängt worden war, nachdem ihm ein unbekannter Dritter seine Papiere entwendet und ihn so am Verlassen der Bundesrepublik Deutschland gehindert hatte. Diese besonderen Umstände hätte das Landgericht nicht erst bei der Strafzumessung im engeren Sinne, sondern schon bei der Entscheidung über den anzuwendenden Strafrahmen berücksichtigen müssen.