BGH-Revision: Abhebung wegen unzureichender Feststellungen zu § 243 StGB, Fortsetzung und Bande

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ Teo oh ohne feste Wohnsitz, geboren am █████████████ █████, ██████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████, in Untersuchungshaft,

den Schlosser Paul ████, 20, 1926 in █, Zo██ in sitz, geboren am █████████████,

den Zimmermann Joachim ███████, 25, 1928 in █, Zo██ in sitz, geboren am █████████████, in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Februar 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner, Bundesrichter Sauer, Bundesrichter Dr. Ortlieb, Bundesrichter Dr. █████████

als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat █████████ in der Verhandlung, ███ bei der Verkündung,

Oberstaatsanwalt Dr. ███████████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Justizangestellter ███

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Trier vom 2. Juli 1952 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Rechtsmittelkosten zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die drei bereits vorbestraften Angeklagten, jetzt 22, 26 und 25 Jahre alt, sind durch das angefochtene Urteil wegen fortgesetzten schweren Diebstahls zu drei-, zwei- und einem Jahr Gefängnis verurteilt. Die Strafkammer hat dabei folgenden Sachverhalt festgestellt:

Die Angeklagten haben in der Zeit von Juli bis September 1951 an verschiedenen Orten Diebstähle ausgeführt, und zwar zunächst ███████ und ██████████████ (gelegentlich mit noch weiteren hier nicht verurteilten Tätern) und nach Festnahme von ██████████████ im September 1951 ███████ zusammen mit █████████ an zehn weiteren Tagen. In neun Fällen öffneten die Angeklagten parkende Personenkraftwagen mit Werkzeugen oder Nachschlüsseln, machten sie fahrbereit und ließen sie nach ausgiebiger Benutzung später teilweise unter Mitnahme des Inhalts irgendwo stehen. In 21 Fällen öffneten sie fremde Kraftwagen mit falschen Schlüsseln oder Werkzeugen und nahmen den Inhalt mit; in einigen Fällen blieb es nur beim Versuch. Außerdem führten sie drei Einbrüche in Geschäfte aus. Die Strafkammer hat in allen Fällen versuchten oder vollendeten schweren Diebstahl angenommen. Bandendiebstahl ist verneint, weil keine von vornherein bestehende Absprache zur fortgesetzten Begehung von Diebstählen vorgelegen habe, auch alles eine fortgesetzte Tat sei. Der Fortsetzungszusammenhang ist angenommen mit Rücksicht auf die ununterbrochene kurze Folge der Taten, die Gleichartigkeit des verletzten Rechtsgutes und die immer gleiche Tatausführung, auf Grund deren die Strafkammer auf die von vornherein bestehende Absicht zu wiederholter Begehung gleichartiger Taten geschlossen hat.

Die Staatsanwaltschaft hat gegen dieses Urteil Revision eingelegt. Sie hat zunächst Verletzung formellen Rechts gerügt, aber entgegen § 344 Abs. 2 StPO dafür keine näheren Tatsachen vorgetragen; insoweit ist die Revision daher unzulässig. Daneben rügt die Revision Verletzung des sachlichen Rechts, insbesondere durch Verkennung des Begriffes der fortgesetzten Tat und des Bandendiebstahls. Insoweit ist die Revision begründet.

Die Annahme eines schweren Diebstahls hat das Landgericht nur summarisch erörtert. Es fehlt durchweg eine genauere Tatbeschreibung, aus der die Erfüllung der einzelnen Merkmale des schweren Diebstahls nachgeprüft werden kann, insbesondere fehlt eine Erörterung der inneren Tatseite, des Vorhabens und Willens der Angeklagten zu Beginn und während der Tat. Es muss auch in jedem einzelnen Fall dargelegt werden, welcher Erschwerungsfall des § 243 StGB gegeben ist; die wiederholte Bemerkung in den Gründen, der Wagen sei auf die übliche Art aufgebrochen, genügt bei den verschiedenen Begehungsarten nicht. Schon wegen dieser mangelhaften Feststellungen musste das Urteil aufgehoben werden.

Auch die rechtliche Beurteilung ist nicht bedenkenfrei: Die Strafkammer hat schon bei Entwendung der Kraftwagen selbst § 243 Ziff. 4 StGB angenommen, auch wenn Sachen aus dem Wagen nicht gestohlen sind. Das ist unrichtig, weil die Entwendung des Transportmittels selbst nicht unter diese Bestimmung fällt, sondern nur der Diebstahl von Sachen, die befördert werden sollten. Die Anwendung des § 243 Ziff. 3 StGB ist zwar in einzelnen Fällen möglich, weil ein Personenkraftwagen ein umschlossener Raum ist (BGHSt 2, 214). Die Angeklagten haben auch nach den Feststellungen der Strafkammer zur Öffnung der Zugänge falsche Schlüssel oder ordnungswidrige Werkzeuge benutzt. Im Falle des § 243 Ziff. 2 StGB muss aus einem umschlossenen Wagen mittels Einbruchs gestohlen werden. Die Strafkammer musste also erörtern, welchen Willen die Täter bei Erbrechen der Kraftwagen und bei Mitnahme des Inhalts hatten. Soweit die Angeklagten den Vorsatz hatten, fremde Kraftwagen gewaltsam zu öffnen und sie zu plündern, lag schwerer Diebstahl nach § 243 Ziff. 2 und 3 StGB vor. Vielfach wird sich bei der Öffnung des Wagens der Vorsatz der Angeklagten von vornherein darauf erstreckt haben, später den brauchbaren Inhalt mitzunehmen. Dabei ist es gleichgültig, welche Vorstellung sich die Täter über die spätere Verwendung der Sachen gemacht haben; selbst wenn sie erst bei Beendigung der Fahrt und Aufgabe des Besitzes feststellen wollten, welche Sachen für sie geeignet waren, um ungeeignete im Wagen zurückzulassen, erstreckte sich der Vorsatz bei Tatbeginn auf den Diebstahl des gesamten Wageninhalts, da es auf den Willen zum dauernden Behalten der Sachherrschaft nicht ankommt. Anders kann es liegen, wenn die Angeklagten zunächst nur den Wagen wegnehmen wollten und erst später nach einiger Fahrzeit den Plan fassten, nunmehr bei Aufgabe des Besitzes am Wege den beweglichen, brauchbaren Inhalt mitzunehmen. Im Falle 7 konnten die Angeklagten den Wagen nicht fahrbereit machen und plünderten ihn nur aus; auch hier wäre Bestrafung wegen vollendeten schweren Diebstahls möglich, wenn nur eine Einschränkung des Vorsatzes auf einen Teil des bisher erstrebten Gesamterfolges vorlag; das wäre kein neuer Vorsatz.

Die Strafkammer muss allerdings auch hier feststellen, welchen Willen die Täter bei Tatbeginn hatten.

Bedenken gegen das Urteil bestehen ferner deshalb, weil die Strafkammer die für den Diebstahl erforderliche Absicht der rechtswidrigen Zueignung nicht ausreichend festgestellt hat, soweit es sich um die Wegnahme der Kraftwagen handelt. Die rechtswidrige Benutzung eines Kraftwagens ohne Zueignungsabsicht ist nur nach der Verordnung vom 20. Oktober 1932 strafbar. Die Strafkammer bezeichnet auch diese unbefugte Benutzung fälschlich als Gebrauchsdiebstahl und meint, es bedürfe keiner weiteren Ausführung, dass diese Verordnung nicht vorliege. Das ist keine ausreichende Begründung, wenn sich nicht aus den tatsächlichen Feststellungen die Zueignungsabsicht sicher und zweifelsfrei ergibt. Das Wesen der Zueignung besteht darin, dass die Sache selbst oder doch der in ihr verkörperte Sachwert vom Täter dem eigenen Vermögen nicht nur vorübergehend einverleibt wird (RGSt 64, 259, 415), ohne dass der Täter den Willen haben muss, die Sache auch für dauernd zu behalten. Der bloße Gebrauch einer Sache ist dagegen keine Zueignung. Die unbefugte Schwarzfahrt enthält keine Zueignung. Der Täter, der fremde Kraftwagen wegnimmt, damit fährt und sie beliebig benutzt, hat aber auch dann schon die Zueignungsabsicht, wenn er den Wagen nicht dauernd für sich behalten will, sondern sich des Kraftwagens (regelmäßig nach Verbrauch des Benzins) wieder entäußern will, aber in einer Weise, dass der Wagen dem Zugriff Dritter preisgegeben ist, und es dem Zufall überlassen bleibt, ob der Eigentümer den Wagen wieder unbeschädigt erlangt (RG JW 1935, 3387; 3388; RG HRR 1942, 423). In den Fällen 1, 11, 14 und 15, in denen die Täter nur ein kurzes Stück mit den Wagen gefahren waren und sie anscheinend in der Nähe des früheren Standortes zurückgelassen haben, lässt sich aus der Tatbeschreibung nicht entnehmen, ob die Angeklagten die Wagen nur vorübergehend benutzen oder sich schon zueignen wollten.

Die Voraussetzungen des Fortsetzungszusammenhangs sind nicht hinreichend festgestellt. Der Begriff der fortgesetzten Handlung ist von der Rechtsprechung aus natürlicher Betrachtungsweise und den Bedürfnissen der Praxis folgend entwickelt. Er verlangt äußere und innere Fortsetzungsmerkmale. Äußere Merkmale sind die Gleichheit des verletzten Rechtsgutes, Gleichartigkeit des Tatbestandes und der Begehungsart. Dazu muss die Willensrichtung des Täters auf eine fortgesetzte Verwirklichung dieses gleichartigen Tatbestandes gerichtet sein; die Einzeltaten müssen von einem einheitlichen Vorsatz umfasst werden. Der Vorsatz muss sich von vornherein auf einen gegenständlich und zeitlich in gewisser Weise vorgestellten, nach und nach zu verwirklichenden Gesamterfolg richten. Es genügt nicht der allgemeine unbestimmte Entschluss, bei künftiger Gelegenheit gleiche oder ähnliche Straftaten zu begehen oder sich durch irgendwelche Straftaten bestimmte Vorteile zu verschaffen. Erforderlich ist also ein Gesamtvorsatz derart, dass er vor oder bei Verwirklichung des ersten Teilaktes der vom Täter geplanten Handlungsreihe deren sämtliche Teile in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung umfasst (BGHSt 1, 315). Hier fehlt schon die Gleichartigkeit der Taten im Verhältnis der Wegnahme der Wagen zur Ausplünderung fremder Wagen, erst recht im Verhältnis zu den Ladeneinbrüchen. Bezüglich des Vorsatzes spricht das Landgericht nur von einer von vornherein bestehenden Absicht zur wiederholten Begehung gleichartiger Taten; das ist nicht der für eine Fortsetzungstat erforderliche Gesamtvorsatz, wie er oben wiedergegeben ist.

Die Ablehnung der Verurteilung wegen Bandendiebstahls ist ebenfalls nicht ausreichend begründet. Bandendiebstahl liegt nach § 243 Ziff. 6 StGB vor, wenn bei einem Diebstahl mehrere mitwirken, welche sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden haben. Die Verbindung muss auf die Begehung mehrerer selbst im einzelnen noch unbestimmter Diebstähle gerichtet sein. Der im Gesetz verwendete Ausdruck „fortgesetzte Begehung“ ist nicht gleichbedeutend mit dem oben erwähnten technischen Begriff der fortgesetzten Handlung. War nur die Begehung eines in sich fortgesetzten Diebstahls gewollt, dann ist das Merkmal der bandenmäßigen Begehung nicht erfüllt. Die Verbindung mehrerer zur wiederholten Begehung von Diebstählen braucht aber nicht ausdrücklich zu erfolgen; es genügt eine stillschweigende Einigung und ein Einigsein darüber, fortlaufend gemeinsam bestimmte Diebstähle oder Raubereien zu begehen (RGSt 56, 90). Die Strafkammer lehnt die Verurteilung wegen Bandendiebstahls ab, weil die Angeklagten eine von vornherein bestehende Absprache geleugnet haben. Mangels näherer Angaben im Urteil muss davon ausgegangen werden, dass die Strafkammer eine ausdrückliche Absprache, also eine wirkliche und ausdrückliche Vereinbarung zwischen den Tätern für erforderlich betrachtet hat. Das ist rechtsirrig, so dass auch insoweit eine Rechtsverletzung vorliegt.

Das Urteil entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.